CONCEPTO 713 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref: Su solicitud concepto[1]
1. COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
2. RESUMEN
Esta Oficina Asesora Jurídica no encuentra contradicción entre el artículo 2.3.1.3.2.3.13 del Decreto 1077 de 2015 y el artículo 32 de la Ley 675 de 2001, en tanto que la segunda, correspondiente a la medición de áreas o zonas comunes de la persona jurídica resultante de la aplicación del régimen de propiedad horizontal, no hace otra cosa que dejar al arbitrio de la misma la posibilidad de que sea considerada como un usuario individual para efectos de facturación, caso en el cual debe contar con un equipo de medida que le permita determinar el consumo, cuya exigibilidad esté prevista en el régimen general de acometidas y medidores del Decreto 1077 de 2015.
De este modo, la posibilidad o facultad que otorga el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 a la persona jurídica constituida bajo propiedad horizontal no está prevista en función de la medición sino de la posibilidad de que sea considerada como un usuario individual distinto de los copripietarios para efectos de la administración y pago de los servicios públicos domiciliarios.
- PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Mediante radicado del asunto se manifiesta la posible contraposición entre lo previsto en el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 y el artículo 16 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 5 del Decreto 229 de 2002, ya que para efectos de facturación, el primero dispone que si así lo solicita, la persona jurídica de la copropiedad podrá ser considerada como usuaria única "caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales", lo que supone que es facultativo a juicio del solicitante.
Por su parte, la segunda norma señala que "Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes", presupuesto que impone una obligación.
Lo anterior cobra relevancia si se tiene en cuenta que ".el cálculo de consumo de agua en áreas comunes – restando del registro del macromedidor la suma de los registros de los medidores las unidades independientes o privadas- lo permite el régimen de propiedad horizontal "en caso de no existir" medición individual allí, y el régimen de servicios públicos domiciliarios "De no ser técnicamente posible", aspecto que ". propicia decisiones diametralmente distintas en las Direcciones Territoriales al resolver los recursos de apelación.".
Con base en lo anterior fórmula los siguientes interrogantes:
"1. La jerarquía normativa, como por ejemplo lo señala la Pirámide de Kelsen, ¿aplica en la discrepancia mostrada en las normas de la propiedad horizontal y de los servicios públicos domiciliarios? En caso afirmativo cuál norma prevalece, o más bien cuál condición se debe aplicar con preferencia para el CÁLCULO del consumo: la no existencia de micromedición o que ésta no sea técnicamente posible?
2. Si no aplica, ¿Cómo pueden combinarse las dos normas para evitar decisiones contradictorias de la SSPD?
3. Conoce su Despacho un informe técnico de la imposibilidad técnica de micromedición? ¿O sabe dónde conseguirlo? En caso afirmativo le solicito copia o información de donde conseguirlo para nuestro conocimiento y análisis."
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Ley 675 de 2001
Decreto 1077 de 2015
Resolución CRA 319 de 2005
CONSIDERACIONES
Teniendo en cuenta que el problema jurídico recae sobre la posible contradicción entre lo previsto por el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 y el artículo 2.3.1.3.2.3.13 del Decreto 1077 de 2015, compilatorio del Decreto 302 de 2000, modificado por el 229 de 2002, a continuación confrontaremos el contenido de las mencionadas disposiciones:
| DECRETO 1077 DE 2015 | LEY 675 DE 2002 |
| SECCIÓN 2 DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO SUBSECCIÓN 3 DEL RÉGIMEN DE ACOMETIDAS Y MEDIDORES | CAPITULO IX De la propiedad horizontal como persona jurídica |
| ARTÍCULO 2.3.1.3.2.3.13. De los medidores generales o de control. | ARTÍCULO 32. Objeto de la persona jurídica. |
| "En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas podrá existir un medidor de control inmediatamente aguas abajo de la acometida. Deben existir medidores individuales en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales que conforman el edificio o las unidades inmobiliarias o áreas comunes. Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes. De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales". (Decreto 302 de 2000, art. 16, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 5). | "La propiedad horizontal, una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica conformada por los propietarios de los bienes de dominio particular. Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal. PARÁGRAFO. Para efectos de facturación de los servicios públicos domiciliarios a zonas comunes, la persona jurídica que surge como efecto de la constitución al régimen de propiedad horizontal podrá ser considerada como usuaria única frente a las empresas prestadoras de los mismos, si así lo solicita, caso en el cual el cobro del servicio se hará únicamente con fundamento en la lectura del medidor individual que exista para las zonas comunes; en caso de no existir dicho medidor, se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales". |
Contrastadas las anteriores disposiciones se observa lo siguiente:
El Decreto 1077 de 2015, en la sección pertinente, recoge las disposiciones generales aplicables al régimen de acometidas y medidores del servicio de acueducto y alcantarillado, mientras que la Ley 675 de 2000 reglamenta de manera especial el régimen de propiedad horizontal; de modo que por tratarse este último de un régimen especial puede contener disposiciones especiales y distintas del régimen general, pero que en todo caso no pueden ser contrarias a la revistas en aquél, dado que en caso de conflicto con otras leyes, el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 dispone que "se preferirá esta".
El Decreto 1077 de 2015 en la norma bajo análisis se encuentra referido a las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas [2]para efectos de medición. Por su parte, la Ley 675 de 2000 en el artículo 32, relaciona las zonas comunes únicamente para efectos de facturación. De ahí que señala que la propiedad podrá ser considerada como única usuaria, si así lo solicita a su prestador de servicios públicos domiciliarios.
En este contexto, claramente pueden existir edificios o unidades inmobiliarias no constituidos bajo el régimen de propiedad horizontal que no son considerados como usuarios únicos y por ello el pago de los servicios públicos domiciliarios que deben hacer los residentes de los mismos como usuarios agregados debe hacerse según lo acuerden, que por lo general es a prorrata, conforme con las reglas de medición aplicables.
- De acuerdo con el régimen general de medición previsto en el Decreto 1077 de 2015, las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas, estén o no constituidas como propiedad horizontal deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes, luego es una obligación la existencia del aparato de medida o medidor indistintamente de si se trata o no de persona jurídica que administre las zonas comunes. En ese sentido, lo que hace el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2002 es ratificar la necesidad del aparato de medida, cuando para efectos de facturación, la propiedad horizontal ha solicitado ser considerada como usuaria única frente a los prestadores, pues en el contexto de la norma, interpretada en su integridad, una vez constituida la persona jurídica resultante de la propiedad horizontal, "Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados", entre otros aspectos.
- Si bien para el caso de las propiedades horizontales, si estas no cuentan con medidor, se entiende "individual", la disposición indica que "se cobrará de acuerdo con la diferencia del consumo que registra el medidor general y la suma de los medidores individuales", situación que, en todo caso, confirma la exigencia de la existencia de medición. Por su parte, el Decreto 1077 de 2015 establece que "De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales", amarrando el cálculo de la diferencia de lecturas a la imposibilidad técnica.
En este escenario, si en el caso de las propiedades horizontales no existe medición las razones que la justifiquen no tienen por qué obedecer a la imposibilidad técnica prevista de manera general para las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas, pues expresamente la imposibilidad técnica se acogió para estas últimas. Ahora, si bien la falta de medición en una propiedad horizontal puede obedecer a una imposibilidad técnica, no excluye otras posibilidades, como conservación arquitectónica o la existencia de bienes de interés cultural que se vean afectados ante una posible instalación.
Al respecto, si bien la "imposibilidad técnica" comporta un término estrictamente "técnico", -valga la redundancia-, cuyo alcance no fue determinado ni en el Decreto 229 de 2002 ni en el 302 de 2000, regulatoriamente fue prevista en la Resolución CRA 319 de 2005 [3]cuando la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, expidió la opción tarifaria de multiusuarios. Sin embargo, su alcance sólo vino a ser entendido bajo la expedición la Circular CRA No. 03 del 21 de abril de 2005 emitida por dicha comisión, a través de la cual aclaró, en virtud del concepto emitido por el que fuera el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la aplicabilidad de la Resolución CRA 319 de 2005, tal como lo señaló esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Unificado No. 24 de 2010, en los siguientes términos:
"La Dirección Ejecutiva de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico informa, a las personas prestadoras y usuarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, de acuerdo con el concepto emitido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante el oficio radicado CRA 1659 del 14 de abril de 2005 del Decreto 302 de 2000, modificado por el Artículo 4 del Decreto 229 de 2002, en relación con los multiusuarios del servicio de acueducto y alcantarillado y la obligación de instalar medidores individuales.
Lo anterior, a fin de brindar mayor claridad a las personas prestadoras y usuarios de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado frente a la aplicación de la Resolución CRA 319 de 2005 "Por la cual se regula el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado a multiusuarios donde no existe medición individual por razones de tipo técnico".
Para el efecto, a continuación se transcriben los apartes pertinentes de la comunicación antes citada, en relación con el alcance de la expresión "técnicamente posible".
"(....) debe entenderse que la imposibilidad técnica se presenta cuando existen limitaciones físicas o económicas que hacen demasiado costosa la realización de una actividad. Hay que recordar que la factibilidad técnica de un proyecto de ingeniería, cualesquiera que éste sea, conlleva implícitamente una factibilidad económica y financiera, sin la cual no es recomendable ni conveniente su ejecución".
"Expresado de otra manera, un proyecto se entiende técnicamente posible cuando la tecnología o los procedimientos disponibles para llevarlo a cabo son realizables a un costo razonable; por lo tanto, no basta tomar en cuenta las consideraciones meramente físicas de la obra sino adicionalmente las económicas, máxime cuando es a otra persona, en este caso el usuario, a quien le corresponde asumir los costos derivados de la independización, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 del Decreto 302 de 2000."
"De esta manera, se colige que para efectos de determinar la posibilidad técnica de la medición individual para los usuarios cobijados por la Resolución en comento, tanto éstos como la persona prestadora del servicio deberán considerar simultáneamente la magnitud de los costos requeridos por la independización de la acometida1, de acuerdo con la realidad física de los inmuebles, así como los beneficios2 que por los ahorros potenciales en la factura individual con relación a la opción (sic) del multiusuario, se derivarían de dicha decisión, siendo esta razonable, desde una perspectiva lógica y de eficiencia económica, sólo cuando la cuantificación estimada a valor presente neto de dichos beneficios3 supera o al menos iguala el costo estimado de dicha independización del servicio para el usuario."
"Así teniendo en cuenta que uno de los objetivos básicos de la función regulatoria es proteger a los usuarios, especialmente ante posibles abusos de la posición dominante de la persona prestadora del servicio, es necesario concluir que las empresas sólo podrán exigir la independización del servicio a los usuarios atendidos bajo la modalidad del multiusuario cuando se demuestre inequívocadamente a los usuarios afectados que dicha exigencia les reporta beneficios superiores a los costos que deberá asumir para ello, análisis éste que, como es lógico, dependerá de las características particulares de patrones y niveles de consumo y de tarifas de cada caso en especifico (...)". (Resaltado fuera del texto original).
Conforme con las observaciones que preceden, no encuentra esta Oficina Asesora Jurídica que las normas bajo análisis sean contradictorias en tanto que la correspondiente a la medición de áreas o zonas comunes de la persona jurídica resultante de la aplicación del régimen de propiedad horizontal, no hace otra cosa que dejar al arbitrio de la misma la posibilidad de que sea considerada como un usuario individual para efectos de facturación, caso en el cual debe contar con un equipo de medida que le permita determinar el consumo, cuya exigibilidad esté prevista en el régimen general de acometidas y medidores del Decreto 1077 de 2015.
De este modo, la posibilidad o facultad que otorga el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 a la persona jurídica constituida bajo propiedad horizontal no está prevista en función de la medición sino de la posibilidad de que sea considerada como un usuario individual distinto de los copripietarios para efectos de la administración y pago de los servicios públicos domiciliarios.
Conforme con lo anterior, y respecto de la inquietud planteada en los numerales primero y segundo, acerca de "1. La jerarquía normativa, como por ejemplo lo señala la Pirámide de Kelsen, ¿aplica en la discrepancia mostrada en las normas de la propiedad horizontal y de los servicios públicos domiciliarios? En caso afirmativo cuál norma prevalece, o más bien cuál condición se debe aplicar con preferencia para el CÁLCULO del consumo: la no existencia de micromedición o que ésta no sea técnicamente posible?" y "2. Si no aplica, ¿Cómo pueden combinarse las dos normas para evitar decisiones contradictorias de la SSPD?", advertimos lo siguiente:
La pirámide de Kelsen comporta una figura filosófica y doctrinal relativa a la jerarquía normativa dentro de un ordenamiento jurídico en donde una norma de inferior rango no puede contradecir una superior. En ese sentido, si bien es claro que en nuestro régimen jurídico la Constitución Política es norma de normas y se encuentra en la punta de la pirámide, estando por encima de la ley, los decretos y los actos administrativos de las demás autoridades, lo cierto es que aplicada a la situación consultada, eminentemente bajo un contexto de jerarquía normativa, claramente tendría prelación la Ley 675 de 2001 sobre el Decreto 1077 de 2015, por tratarse la primera de una ley y el segundo de un decreto. Sin embargo, como se señaló, en el criterio de esta oficina, respecto de las normas consultadas no hay lugar a interpretar posible contradicciones, luego no sería posible aplicar una prelación normativa en caso de conflicto; con mayor razón cuando si bien obedecen a materias similares del régimen de los servicios públicos domiciliarios, existe una de carácter especial aplicable a un caso particular y concreto como lo es la facturación de los servicios públicos domiciliarios de las zonas comunes de la propiedad horizontal.
De tal suerte no hay lugar a predicar la prevalencia normativa que refiere en los interrogantes. Ahora, respecto de cómo pueden combinarse las dos normas para evitar decisiones contradictorias, tal como se mencionó de manera general debe aplicarse el régimen de acometidas y medidores; no obstante, tratándose de facturación de las zonas comunes de la copropiedad constituida bajo propiedad horizontal, deberá aplicarse por especialidad la disposición contenida en el parágrafo del artículo 32 de la Ley 675 de 2001, bajo los supuestos allí indicados.
Por otro lado, en lo que toca a "3. Conoce su Despacho un informe técnico de la imposibilidad técnica de micromedición? ¿O sabe dónde conseguirlo? En caso afirmativo le solicito copia o información de donde conseguirlo para nuestro conocimiento y análisis.", debemos señalar que a esta oficina al tenor de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 990 de 2002, le ha sido encomendado legalmente la función consultiva en relación con los asuntos "jurídicos" relacionados con la entidad y emitir los conceptos, también "jurídicos" que se requieran, de modo que dentro de sus atribuciones no se encuentra la de conocer informes técnicos sobre la imposibilidad técnica de micromedición.
En todo caso y como quiera que en este caso es la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo la encargada de "Vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten los servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados", conforme con el numeral 9 del artículo 13 del Decreto 990 de 2002, daremos traslado interno de esta respuesta así como de su consulta para lo de su competencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
NICOLÁS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
C.co: Julián Daniel López Murcia. Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Contratista Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Olga Emilia de la Hoz Valle – Coordinadora Grupo de Conceptos Oficina Asesora Jurídica
[1] Radicado: 20175290619942
Tema: MEDICIÓN.
[2] De acuerdo con el numeral 57 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto 1077 de 2015, " Las unidades inmobiliarias cerradas son conjuntos de edificios, casas y demás construcciones integradas arquitectónica y funcionalmente, que comparten elementos estructurales y constructivos, áreas comunes de circulación, recreación, reunión, instalaciones técnicas, zonas verdes y de disfrute visual; cuyos copropietarios participan proporcionalmente en el pago de las expensas comunes, tales como los servicios públicos comunitarios, vigilancia, mantenimiento y mejoras. (Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1)".
[3] Por la cual se regula el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado a multiusuarios donde no existe medición individual por razones de tipo técnico.
