CONCEPTO 719 DE 2020
(octubre 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
El consultante formula una serie de interrogantes en relación con el tratamiento que debe dársele a las acciones de una empresa de servicios públicos mixta, constituida como sociedad anónima, cuyos propietarios son empresas liquidadas o que están en proceso de liquidación. Por la extensión de las preguntas, su respuesta será desarrollada en las conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto 410 de 1971[6]
Oficio 220-050572 del 6 de abril 2018[7]
CONSIDERACIONES
Para iniciar es importante tener en cuenta que, a través de la instancia consultiva, esta Superintendencia no es competente para resolver casos particulares, por lo que los interrogantes planteados se atenderán de manera general con el objetivo de ofrecer información y claridad conceptual al consultante.
Así las cosas, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece la normativa de los servicios públicos domiciliarios. Dicha ley determinó expresamente cuál era régimen jurídico aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
De manera particular, en el artículo 17 ibídem se precisó que “[l]as empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.” Esto quiere decir que los prestadores de servicios púbicos domiciliaros que se constituyen como empresas, pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S en CA) y (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.
En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dice el artículo citado:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras 'empresa de servicios públicos' o de las letras 'E.S.P.'.
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no s e haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un socio lo soliciten.
19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.14. En los estatutos se advertirá que las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a la decisión arbitral; las decisiones de los árbitros estarán sujetas a control judicial por medio del recurso de anulación del laudo o del recurso extraordinario de revisión, en los casos y por los procedimientos previstos en las leyes.
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los bienes aportados.” (Negrilla propias).
Nótese como la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben seguir unas reglas especiales establecidas en el citado artículo 19; sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo, remitió expresamente a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
En ese sentido, la Ley 142 de 1994 no contempla ninguna disposición en relación con el procedimiento o trámite que se debe llevar a cabo en relación con acciones que no han sido reclamadas por lo que es necesario acudir al Código de Comercio, el cual indica en el artículo 2 que, en las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la ley comercial, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.
Sobre este punto, vale la pena indicar que las acciones de una sociedad son un documento que otorga a su titular derechos y obligaciones de contenido patrimonial, por lo tanto, están sujetos a las reglas de prescripción aplicables. En efecto, el no ejercicio de los derechos que la calidad de accionistas le confiere a su titular, conlleva a que los mismos se extingan por el transcurso del tiempo, es decir, que opera respecto de las mismas la figura de la prescripción.
Ahora bien, la legislación colombiana no ha consagrado un término especial para la prescripción de los derechos otorgados por las acciones en una sociedad, en consecuencia, es viable en estos eventos aplicar las disposiciones generales que sobre prescripción extintiva de las acciones judiciales consagra la ley.
En efecto, el artículo 2512 del Código Civil señala las dos especies de prescripción: la adquisitiva y la extintiva; donde la primera tiene su campo de acción en la adquisición de derechos reales y, la segunda, en la extinción de las obligaciones y acciones en general por no haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto tiempo.
De manera particular, estas disposiciones resultan aplicables a las acciones de una sociedad por cuanto los derechos económicos que ofrecen éstas a su titular son susceptibles de prescripción, susceptibles de ser adquiridos o extinguidos por esa figura jurídica. En efecto, la ley ha dispuesto que cuando no se ejercitan los derechos, la ley presume su abandono por el titular, dando origen a la institución jurídica de la prescripción, la cual por deducción tiene como finalidad la extinción de derechos.
En este caso, es posible que la sociedad, a través de su representante legal y con la autorización del máximo órgano social, conmine a la justicia ordinaria para que se pronuncie sobre la ocurrencia o no de la prescripción o lo alegue por vía de excepción.
Finalmente, como quiera que no está fijado el plazo en la legislación civil, el plazo para la prescripción será de largo tiempo, esto es, de diez años, tomando en consideración que la Ley 791 de 2002, redujo a la mitad los términos de prescripción en matera civil.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
1. “¿Se indique cuál es el trámite, que procede frente a las mencionadas acciones?”
Tal como se mencionó en las consideraciones, cuando un accionista no ejerce sus derechos correlativos a las acciones que posee, estas pueden ser objeto de prescripción, la cual debe ser invocada ante un Juez, cuando se cumplan los requisitos y haya transcurrido el término legal previstos en el Código Civil.
Ahora bien, una vez se determine que ha operado la prescripción, surge para la sociedad la posibilidad de adoptar las medidas pertinentes respecto a la parte del capital cuya representatividad se halle contenida en los títulos respectivos.
Una primera alternativa sería la disminución del capital social en una cuantía igual a la correspondiente a los títulos objeto de prescripción, caso en el cual la suma pertinente podría llevarse a la cuenta de pérdidas y ganancias, pero tal disminución necesariamente estaría sujeta al cumplimiento de alguno de los presupuestos previstos en el artículo 145 del Código de Comercio.
Otra alternativa podría ser reducir el número de acciones en circulación junto con el consiguiente aumento proporcional de aquellas que quedan. Este mecanismo, pretende evitar la disminución de capital.
Para esta alternativa debe tenerse en cuenta que, al cancelar las acciones retiradas, se aumenta el valor intrínseco de las demás acciones en circulación. Al aumentarse el valor nominal de las acciones, se adquiere un mayor porcentaje de participación en el capital social. Este aumento, modifica las bases del contrato social, pues cambia el número y el valor nominal de las acciones en que se divide el capital. Por lo tanto, esta medida implicaría una reforma estatutaria, que requeriría el voto del setenta por ciento (70%) de las acciones representadas o de la mayoría prevista en los estatutos, reforma además debe ser incorporada en una escritura pública e inscrita en el registro mercantil.
En todo caso, se reitera, será del resorte de la sociedad definir la alternativa a escoger.
2. “¿En cabeza de quien y/o quienes quedarían las acciones de Empresas ya liquidadas que no reclamaron los títulos al momento de su liquidación?
¿En cabeza de quien quedarían las acciones que no fueron reclamadas?”
Las acciones de las empresas liquidadas o no reclamadas serían objeto de prescripción y, por lo tanto, los accionistas perderían cualquier derecho sobre ellas. Sin embargo, al decretarse esta medida, las acciones no quedarían en cabeza de ninguna persona por lo que es necesario que la empresa adopte alguna de las medidas descritas en la pregunta anterior, es decir, la empresa deberá escoger entre una reducción del capital o la reducción del número de acciones en circulación.
3. “¿Deben ser anulados los títulos accionarios correspondientes a las acciones de empresas liquidadas que no fueron reclamadas?”
La sociedad y el revisor fiscal no pueden “depurar” las acciones que no fueron reclamadas, entendiendo por esta la acción de cancelarlas o castigarlas para hacer desaparecer los derechos, toda vez que se trata de un acto de disposición de derechos económicos de terceros que no están supeditados a un acto discrecional de la sociedad o sus órganos de administración.
La determinación de la pérdida de los derechos sobre una acción determinada corresponde a un juez de la República quien deberá determinar si ha ocurrido o no la figura de la prescripción. Una vez declarada la prescripción, surge para la sociedad un derecho de acción en relación con las acciones no reclamadas. Es decir, la empresa deberá escoger entre una reducción del capital o la reducción del número de acciones en circulación.
4. “¿Cuál sería la normatividad (sic) aplicable al caso?”
Las reglas aplicables al interrogante planteado son el Código de Comercio y el Código Civil. Específicamente, resultan aplicables las disposiciones de los artículos 2512 y siguientes del Código Civil.
5. “En caso de no existir normatividad (sic) que regule en específico el objeto de la presente consulta ¿existe alguna norma que permita aplicar algún tipo de analogía referente al caso?”
Tal como se manifestó en la pregunta anterior, si existen normas específicas aplicables, las cuales se encuentran en el Código de Comercio y el Código Civil.
6. “¿Procedería de manera residual una modificación de los Estatutos Sociales de el Empresa que establezca de manera autónoma el tratamiento que la Compañía desee hacer de dichas acciones?”
Como se indicó, no es discrecional de la sociedad ni de su revisor fiscal hacer una “depuración” de las acciones, entendiendo por esta cancelarlas o castigarlas para hacer desaparecer los derechos. En ese sentido, no sería posible una modificación en los Estatutos Sociales en los términos planteados en la consulta. Sin embargo, cuando se determina por un juez que ha ocurrido la prescripción, surgen para la sociedad las opciones de (i) disminución de capital en una cuantía que corresponda a los títulos objeto de prescripción o (ii) reducción del número de acciones en circulación y el consiguiente aumento proporcional de las que queden, con el objeto de no disminuir el capital suscrito. Esta última propuesta implicaría una reforma del contrato social, que requeriría el voto del setenta por ciento (70%) de las acciones representadas o de la mayoría prevista en los estatutos, reforma que debe ser reducida a escritura pública e inscrita en el registro mercantil.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205291358622
TEMA: PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES
Subtema: Accionistas empresas liquidadas.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
6. “Por la cual se expide el Código de Comercio"
7. Superintendencia de Sociedades. Puede ser consultado en el siguiente enlace: http://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-050572.pdf
