Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2015-740
Doctor
DANIEL HUMBERTO IDARRAGA OCAMPO
Secretario General
AQUAMANA
secretariageneral@aquamanaesp.gov.co; didarragao@hotmail.com
Ref. Su solicitud de concepto[1]
Se basa la solicitud de concepto en indicar cuál es el tratamiento que se debe dar a personas que solicitan los servicios de acueducto y alcantarillado y cuyos predios no cumplen las condiciones establecidas en el Decreto 3050 de 2013, y qué consecuencias tendría el suministro del servicio a un usuario que no ostenta la calidad de propietario de un inmueble, pero que en calidad de tenedor o poseedor del mismo ejerce sobre el mismo, actos de señor y dueño.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso reiterar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, lo que quiere decir que dichos conceptos constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Dichos conceptos se emiten, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero [2]del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,[3] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 [4]esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (numeral 2 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994).
Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general en relación con sus inquietudes, de la siguiente forma:
En relación con su primera inquietud, sea lo primero manifestar que conforme lo establecido en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar que tales servicios se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Por su parte, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994, señala que existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones en que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario o quien utiliza el inmueble solicita recibir el servicio si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa.
A su turno, el artículo 134 de la Ley en comento, consagra que cualquier persona que habite o utilice un inmueble tiene derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios.
Si bien es cierto, el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho legalmente atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario, poseedor o tenedor); también lo es que este derecho tiene límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Es así como por ejemplo para acceder al servicio de acueducto y alcantarillado el artículo 7 del Decreto 302 de 2000, el inmueble deberá cumplir con determinados requisitos.
Ahora bien, son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de los jueces de tutela por medio de los cuales se ha ordenado a las Empresa de Servicios Públicos ejecutar todas las acciones necesarias para suministrar el servicio de agua a estos asentamientos, dada su calidad de derecho fundamental, que lleva a que nadie pueda ser privado de la cantidad suficiente del recurso para satisfacer sus necesidades fundamentales.
Teniendo en cuenta lo anterior es como a través de la Sentencia C-1189 de 2008, Magistrado Ponente Doctor Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, fue declarada inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales y la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos dispuesto por el artículo 99 de la Ley 812 de 2003, entre otros aspectos por lo siguiente:
¨Cómo se mencionó, las prohibiciones creadas por el artículo 99 de Ley 812 de 2003, buscan desincentivar el asentamiento humano en áreas urbanas ilegales. Aunque la creación de desestímulos a comportamientos ilegales es en sí misma legítima constitucionalmente, la norma demandada establece una prohibición tan amplia, que la hace constitucionalmente inadmisible. Se observó en el apartado 3 de esta sentencia que el artículo 99 impide que en invasiones, loteos o edificaciones ilegales se inviertan recursos públicos, o se suministren servicios públicos. Se constató que la norma es indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere. El artículo 99 por tanto prohíbe cualquier inversión de recursos públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público sobre dichos terrenos, así como el gasto de recursos en cualquier tipo de construcción efectuada violando las normas legales aplicables.
El artículo 134 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el ?Derecho a los Servicios Públicos Domiciliarios. Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.¨
Esta norma legal concreta los mandatos constitucionales sobre servicios públicos anteriormente citados. La imposibilidad de invertir recursos o prestar servicios públicos en áreas o construcciones determinadas del territorio nacional supone la ausencia de las actividades necesarias para el cumplimiento de las mínimas obligaciones constitucionales del Estado. Por ejemplo, la norma impide la protección de la seguridad personal, o la defensa de las libertades de los habitantes de edificaciones sobre asentamientos ilegales. La prohibición de invertir recursos públicos impide la construcción de obras encaminadas a proteger la vida de las personas, frente a riesgos de derrumbe o de inundación, frecuentes en este tipo de asentamientos. Los demandantes resaltan que también estarían excluidos servicios de tanta importancia para la vida y la salud, como el suministro de agua o la construcción de alcantarillado.
La Corte estima que la exclusión de dichas actividades en asentamientos, invasiones o edificaciones ilegales es incompatible con el régimen constitucional. Ello desconoce abiertamente el principio del estado social de derecho (artículo 1 de la Constitución) y los fines esenciales y las obligaciones sociales del Estado (artículos 2º, 365, 366, 367, 368, 369 y 370), entre otros. Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación deben ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y vicisitudes que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso al agua y otros servicios públicos, máxime si aquellos afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad.
Recuerda la Corte que no sólo el acceso a servicios públicos está garantizado por la Constitución, sino que algunos de ellos están amparados por derechos fundamentales. Así, la jurisprudencia constitucional, aplicando los artículos 365 y 366 ha indicado que ?los derechos fundamentales de las personas [?] dependen, en gran medida, de la adecuada prestación de los servicios públicos?, y que por ello, el Estado ?intervendrá para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.? De manera más concreta, acerca de ?la importancia del agua potable para la eficacia de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales? es pertinente citar la sentencia T-410 de 2003 que señaló que ?el suministro de agua potable constituye un servicio público domiciliario, de carácter esencial para la vida, que cuenta con un espacio propio en la configuración constitucional de nuestro Estado social de derecho?, que ?la jurisprudencia constitucional, desde sus primeras sentencias, ha señalado que el derecho al agua es un derecho fundamental cuando está destinado para el uso de las personas, en cuanto contribuye a la vida, la salud y la salubridad pública [...].? En otra sentencia, la Corte consideró que ?sin agua no hay vida. Por ende, el servicio público de acueducto tiene como finalidad la satisfacción de necesidades vitales de las personas.? Adicionalmente, esta Corporación ha reconocido que los pactos internacionales reconocidos por Colombia contienen obligaciones específicas de los estados partes en la prestación del servicio del agua como contenido de la protección del derecho a la salud. Según la sentencia T-760 de 2008, ?el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la Observación General N°14 (2000)? desarrolló el alcance y significado del ?derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud? contenido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Para el Comité, el derecho a la salud ?debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud'; entre ellos 'la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.? En el mismo sentido, puede observarse la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 en la que ?los Estados partes reconocen el derecho del niño (i) al disfrute del más alto nivel posible de salud' y a (ii) servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud', indicando que 'se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.
Del anterior análisis también se desprende que el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada, pues la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma. En efecto, la ausencia de inversión de recursos públicos o la imposibilidad de proveer servicios públicos, impiden, por ejemplo, la realización de obras o el cumplimiento de programas encaminados a la protección del medio ambiente, contradiciendo así el objetivo de desarrollo sostenible y de protección del hábitat urbano buscados por las medidas atacadas.
Se concluye entonces que los mecanismos de intervención y de regulación estudiados en el presente proceso, tal como están definidos por la norma acusada, son inconstitucionales. Por lo tanto, la Corte no continúa con los siguientes pasos del juicio de proporcionalidad. Se procede entonces a decidir acerca de la propuesta del Procurador General de la Nación de declarar la exequibilidad condicionada de la norma.¨ (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De acuerdo con el aparte jurisprudencial citado, ya no existe prohibición legal para que los alcaldes puedan girar recursos con destino al otorgamiento de subsidios en zonas de invasiones, loteos y edificaciones ilegales, ni para que las empresas de servicios públicos puedan suministrarlos.
Si bien es cierto, actualmente se presenta una inexistencia de prohibición ante la sentencia citada y la reiterada posición jurisprudencial, las cuales confluyen en que deba suministrarse los servicios públicos en dichas zonas, también lo es que para poder realizar la prestación de los mismos el solicitante y el inmueble deberán encontrarse en las condiciones previstas por la empresa y establecidas en las normas, de tal manera que sea posible la prestación del servicio, en razón a que además de los derechos de las zonas en mención, también debe prevalecer el interés general, en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Ahora bien, el hecho que existan precedentes jurisprudenciales con los que se buscan permitir el acceso de toda la población, sin discriminación alguna a los servicios públicos, no quiere decir que se debe desconocer la necesidad de que exista un crecimiento urbano sostenible y planificado y que el usuario y el inmueble deban contar con las condiciones para que se pueda prestar el servicio.
De igual forma, es necesario indicar que de acuerdo con las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, es competencia de los municipios, regular el uso del suelo y establecer los criterios para el ordenamiento territorial del municipio y el distrito respectivamente. En el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo urbano.
Igualmente, es competencia de los municipios apoyar con inversiones y demás instrumentos previstos en la Ley 142 de 1994 a las empresas de servicios públicos promovidas por el Departamento y la Nación, para realizar las actividades de su competencia.
Por lo tanto, corresponderá al municipio clasificar y certificar la existencia de asentamientos ilegales recurriendo al Plan de Ordenamiento Territorial, así como buscar soluciones concertadas con los prestadores que garanticen el acceso a los servicios públicos para toda la población pero que también protejan el ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
La solución de fondo a la problemática es competencia de las autoridades distritales, municipales e incluso departamentales y nacionales, por corresponder a un problema de política social, de acuerdo con las normas del plan de ordenamiento territorial y demás normas urbanísticas.
Realizadas las anteriores precisiones, es necesario indicar que frente a la subnormalidad de los asentamientos, dicho aspecto se encuentra regulado para los servicios de acueducto y alcantarillado en el artículo 33 del Decreto 302 de 2000.
Dicha norma, respecto de los servicios comunitarios, ha establecido la posibilidad de acceder al servicio de pila pública, siempre que la Junta de Acción Comunal o Entidad asociativa legalmente constituida solicite su instalación para atender las necesidades de este tipo de asentamientos, sin urbanizador responsable y distante de una red local de acueducto siempre que él o los usuarios, corran con los costos de instalación, dotación, medidor y mantenimiento de la pila.
Para terminar, y respecto de su segunda inquietud, es importante recordar que el artículo 134 de la Ley 142 de 1994 indica que cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos. En esa medida, bien puede el prestador celebrar un contrato de servicios públicos con quien ostente la calidad de poseedor o tenedor de un inmueble que técnicamente pueda recibir los servicios de que trata la Ley 142 de 1994.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos
