CONCEPTO 740 DE 2021
(octubre 5)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a las diferencias entre tarifas de referencia, tarifas del estrato 4, costos de los servicios de acueducto y alcantarillado y prestación del servicio público domiciliario de aseo en un municipio por parte de varios prestadores. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Resolución Compilatoria CRA 943 de 2021[9]
Guía para el Usuario Regulación de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo – CRA
Concepto Unificado 25 de 2013, actualizado el 19 de enero de 2021
CONSIDERACIONES
Previo a pronunciarnos de fondo sobre las materias consultadas y como quiera que se trata de asuntos estrictamente tarifarios, consideramos pertinente hacer referencia al alcance didáctico que sobre el particular ha hecho la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA como ente regulador del sector de agua potable y saneamiento básico, a través de la “Guía para el Usuario Regulación de los Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo” en donde se menciona lo siguiente:
“¿Qué son las tarifas?
La tarifa es el precio que cobra la empresa al usuario a cambio de la prestación del servicio público. Es fijada por la junta directiva de la empresa que presta el servicio público o por el Alcalde cuando el servicio es prestado por el municipio, siguiendo las metodologías establecidas por la CRA.
La tarifa debe estar claramente identificada en la factura y debe ser el resultado de la aplicación de las metodologías o fórmulas tarifarias expedidas por la Comisión para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.”
Ello significa que con base en los anteriores cálculos, la tarifa es determinada o definida por el prestador, de acuerdo con las fórmulas tarifarias que establece la comisión de regulación para fijar los costos de la prestación del servicio, más o menos (según corresponda) los subsidios y contribuciones, cuya fijación de porcentajes se encuentra a cargo de los concejos municipales, por el consumo que estará en función del uso del servicio por parte del usuario.
En ese sentido, resulta importante revisar el concepto de cada una de las variables señaladas, conforme con lo previsto por la CRA en la citada guía y el régimen de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado:
- Costos: “El costo o valor de referencia es el valor que se cobra por la prestación de un servicio público domiciliario al estrato 4 o al sector oficial, dado que NO recibe subsidios y NO está sujeto del pago del aporte solidario para otros estratos, el valor pagado en el estrato 4 y el sector oficial es el valor real del servicio y por ello sirve de referencia para los cálculos de la tarifa para los demás estratos.”
De este modo, la mención a “costos de referencia” hace alusión al valor neto de la prestación del servicio, calculando los costos económicos o reales en que incurre el prestador, sin incluir subsidios y/o contribuciones, como apoyo o beneficio del usuario en el pago del valor del servicio y/o aparato de medida (subsidios) o aporte de solidaridad a cargo de los estratos residenciales 5 y 6 (contribuciones).
De esta forma, el estrato 4 de dichos servicios no es sujeto de aplicación de subsidios y contribuciones, por ello el costo neto se toma como referencia para posteriormente calcular la tarifa de cada usuario en función de la clasificación y estrato del mismo y de ahí establecer si es beneficiario de los subsidios o por el contrario contribuyente del aporte solidario.
- Subsidios y Contribuciones: En relación con los subsidios, el numeral 14.29 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define subsidio como la: “Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”. Esta diferencia proviene de dos fuentes a saber: i) cobro de la contribución de solidaridad a los usuarios de estratos 5 y 6 e industriales y comerciales. Importante precisar que, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo, esta contribución es un tributo del orden territorial y ii) de las apropiaciones presupuestales que hagan cualquiera de las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política (Nación, departamentos, distritos, municipios o entidades descentralizadas), con la finalidad de efectuar inversión social para compensar la capacidad de pago de los usuarios.
Ahora bien, respecto de la aplicación y el porcentaje de los subsidios, esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto Unificado 25 de 2013, actualizado el 19 de enero de 2021, señaló:
“(…) Se podrá subsidiar: (i) el consumo básico o consumo de subsistencia, (ii) el cargo fijo y (iii) los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor.
Así lo indican los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, 104 de la Ley 1873 de 2017 y 2.3.4.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 que precisan:
“Artículo 97. Masificación del uso de los servicios públicos domiciliarios. Con el propósito de incentivar la masificación de estos servicios las empresas prestatarias de los mismos otorgarán plazos para amortizar los cargos de la conexión domiciliaria, incluyendo la acometida y el medidor, los cuales serán obligatorios para los estratos 1, 2 y 3.
En todo caso, los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3 podrán ser cubiertos por el municipio, el departamento o la nación a través de aportes presupuestales para financiar los subsidios otorgados a los residentes de estos estratos que se beneficien con el servicio y, de existir un saldo a favor de la persona prestadora del servicio, se aplicarán los plazos establecidos en el inciso anterior, los cuales, para los estratos 1, 2 y 3, por ningún motivo serán inferiores a tres (3) años, salvo por renuncia expresa del usuario.”
(…)
2.3. Porcentajes máximos a subsidiar.
El numeral 99.5 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994 señala que “Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia (…)”.
Conforme a la anterior premisa legal, el Congreso de la República estableció los porcentajes de subsidio así:
- Sector Acueducto, Alcantarillado y Aseo.
El artículo 125 de la Ley 1450 de 2011[9] dispone:
“Artículo 125. Subsidios y contribuciones para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo. Para efectos de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, los subsidios en ningún caso serán superiores al setenta por ciento (70%) del costo del suministro para el estrato 1, cuarenta por ciento (40%) para el estrato 2 y quince por ciento (15%) para el estrato 3. (…)”
Por su parte, en lo que atañe a las contribuciones, en el concepto unificado al que se hizo referencia, señalamos que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-086 de 1998, indicó:
“(…) como un tributo con destinación específica, que se cobra a un grupo poblacional que tiene condiciones socioeconómicas semejantes, a través de un recargo o sobrecosto en la factura de servicios públicos domiciliarios.
Los sujetos pasivos de esta contribución son los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, que se encuentran ubicados en los estratos 5 y 6, y los que estén clasificados como pertenecientes a los sectores comercial e industrial, mientras que la base gravable de este tributo, es el consumo que el usuario haga del respectivo servicio.
En cuanto a la tarifa, el numeral 89.1 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994, señala que esta no podría ser mayor al 20% del valor del servicio. No obstante, para el sector de acueducto, alcantarillado y aseo este porcentaje resultó insuficiente para garantizar el balance entre subsidios y contribuciones, por lo que tuvo que ser ajustado, de tal manera que, para dicho sector, la tarifa no es determinada sino determinable, y los porcentajes mínimos de cada servicio se encuentran establecidos en el artículo 125 de la Ley 1450 de 2011.
Es de precisar que el artículo 125 aludido, indica también que el acto administrativo que adopte los porcentajes para la contribución de solidaridad, en los entes territoriales, tendrá una vigencia de cinco años; sin embargo, estos porcentajes podrán ser modificados antes de dicho término, si se hace necesario. (…)”
- Consumo: De acuerdo con las definiciones del artículo 1.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, compilatoria, entre otras de la Resolución CRA 151 de 2001, el consumo a nivel tarifario es considerado como un cargo o valor a pagar por el usuario y por ello es denominado como cargo por unidad de consumo, según el cual: “Es el valor unitario por metro cúbico que refleja siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos, como la demanda por el servicio. (Resolución CRA 151 de 2001 art. 1.2.1.1). (Modificado por Resolución CRA 271 de 2003 art. 1).”
En este punto, es importante tener presente que si bien el consumo es un elemento indispensable para determinar la tarifa que se cobra al usuario con base en la metodología de costos que establece la CRA, de acuerdo con lo previsto en el artículo 90 de la Ley 142 de 1992, las fórmulas tarifarias que define dicho organismo deben tener los siguientes elementos:
En ese sentido, además del cobro del cargo por consumo (en alcantarillado será cargo por unidad de vertimiento), el prestador también se encuentra facultado para cobrar en la tarifa el cargo fijo que obedece a los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso y un cargo por aportes de conexión, el cual podrá cubrir los costos involucrados en la conexión del usuario al servicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes presentados en el escrito de consulta:
1. “PRIMERO: señores SSPD sírvanse informar "Que es TARIFA DE REFERENCIA"
a), son las que le corresponden a los usuarios del ESTRATO 4
b), son los costos del servicio o,
c), “Es el resultante de aplicar los criterios y las metodologías que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de acuerdo con las disposiciones de la Ley 142 de 1994.y los tres conceptos son todos iguales o no son iguales”
De acuerdo con el análisis efectuado, el concepto de “tarifa de referencia” es inexistente en el régimen de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, porque la tarifa como valor que determina el prestador de acuerdo con los costos de prestación del servicio comprende elementos que dependiendo de las características del usuario pueden incluirse o no.
En efecto, si la tarifa que se cobra al usuario final es el resultado de calcular los costos del servicio, (más o menos) subsidios y contribuciones por el consumo del servicio, deberá determinarse si el usuario es beneficiario de la aplicación de subsidios o, si por el contrario, debe contribuir con el aporte solidario, así mismo, determinar el consumo. De ahí que no sea posible definir una “tarifa de referencia”, aplicable de manera general a todos los usuarios, incluso en el caso de que se trate del estrato 4, dado que los usuarios pertenecientes a este segmento aunque no son beneficiarios de subsidios o contribuyentes solidarios, su consumo -al igual que el de los demás- es variable y de este depende la tarifa.
En ese sentido, es preciso tener en cuenta que las fórmulas son aplicables de manera general para calcular los costos del servicio, pero se insiste en que la inclusión de cada uno de sus elementos dependerá de las condiciones o características del usuario, ya que no todos pertenecen al mismo estrato, se encuentran clasificados de la misma manera y/o consumen de la misma manera el servicio. Por ello, la tarifa entendida como el resultado de la aplicación de los costos y demás conceptos, no puede ser entendida como “tarifa de referencia”, a diferencia de los costos en que incurre el prestador para suministrar el servicio.
En ese contexto, de las posibilidades anotadas en el primer punto de su consulta, al margen de lo explicado, podría señalarse que las tarifas como concepto general, son: “el resultante de aplicar los criterios y las metodologías que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de acuerdo con las disposiciones de la Ley 142 de 1994”, ya que es con base en los elementos de las fórmulas tarifarias previstos en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994, que la CRA establece las metodologías tarifarias que incluyen las fórmulas para calcular los costos de prestación del servicio.
2. “SEGUNDO: señores SSPD sírvase informar Que es TARIFAS del ESTRATO 4
a), las TARIFAS de REFERENCIAS
b) SON LOS COSTOS DEL SERVICIO
c), “Es el resultante de aplicar los criterios y las metodologías que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de acuerdo con las disposiciones de la Ley 142 de 1994.y los tres conceptos son todos iguales o NO SON IGUALES”
Con base en lo planteado en la respuesta anterior y el contexto en el que plantean los interrogantes y sus posibilidades, como los usuarios pertenecientes al estrato 4 no son beneficiarios de subsidios y no son contribuyentes solidarios, podría en principio, tomarse como una tarifa de referencia. Sin embargo, se insiste en que la tarifa está integrada no sólo por subsidios y/o contribuciones, sino por los cargos de consumos y aportes de conexión, por lo que no en todos los casos el cálculo de la misma -para usuarios estrato 4- será igual, dado que ella variará dependiendo del nivel del consumo de cada uno.
Por lo anterior, las tarifas del estrato 4, de manera general, también son “el resultante de aplicar los criterios y las metodologías que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de acuerdo con las disposiciones de la Ley 142 de 1994”, porque es con base en los elementos de las fórmulas tarifarias previstos en el artículo 90 de la Ley 142 de 1994 que la CRA establece las metodologías tarifarias que incluyen las fórmulas para calcular los costos de prestación del servicio para dicho estrato.
3. “TERCERO: señores SSPD sírvase informar "QUE ES COSTO DEL SERVICIO"
a) son las TARIFAS de REFERENCIAS
b) son las TARIFAS del ESTRATO 4
c) “Es el resultante de aplicar los criterios y las metodologías que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico de acuerdo con las disposiciones de la Ley 142 de 1994.y los tres conceptos son todos iguales o NO SON IGUALES”
El costo del servicio supone un concepto muy amplio que tampoco se encuentra previsto como tal en régimen de los servicios. Como se ha venido indicando, los costos son componentes de las fórmulas tarifarias que permiten calcular la tarifa. Por ello, tampoco es procedente asimilarlo a referencias ajenas como lo es “tarifas de referencia” o la tarifa del estrato 4.
Cuestión distinta lo es la referencia al “costo o valor de referencia”, entendidos como el valor que se cobra por la prestación de un servicio público domiciliario al estrato 4 o al sector oficial, en la medida que no recibe subsidios y tampoco está sujeto al pago del aporte solidario para otros estratos. Como el valor pagado en el estrato 4 y el sector oficial es el valor real del servicio, por ello sirve de referencia para los cálculos de la tarifa para los demás estratos.
4. “CUARTO: señores SSPD sírvase informar SI las TARIFA DE REFERENCIA", las TARIFAS del ESTRATO 4 y los COSTOS del SERVICIO, es el mismo CONCEPTO porque “Es el resultado de aplicar los criterios y las metodologías que definió la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en la resolucion cra 688 2014”.
De lo indicado en las respuestas anteriores, los conceptos de “tarifa de referencia” (inexistente en el régimen de los servicios públicos domiciliarios), “tarifa estrato 4” y “costos del servicio”, son todos distintos; en todo caso, el cálculo de costos y/o tarifas debe atender los criterios y metodologías previstas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, para prestadores de los servicios de acueducto y alcantarillado, así:
- Hasta 5.000 usuarios en el área urbana y aquellos que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan, a través de la Resolución CRA 825 de 2017.
- Más de 5.000 suscriptores en el área urbana, conforme lo previsto en la Resolución CRA 688 de 2014.
5. “QUINTO: señores SSPD: sírvase informar "Si los aportes que las ENTIDADES MUNICIPALES le entregan GRATIS a las ESPD para subsidiar a los usuarios llámese estrato 1, 2 hacen parte de los criterios y la metodologia definida en la resolución CRA 688 del 2014" por eso es que estos aportes estan incluidos en las TARIFA DE REFERENCIA..” (sic)
Como se indicó en la parte considerativa de este concepto, los subsidios hacen parte de las variables o elementos de cálculo para determinar la tarifa a cobrar a los usuarios, sin que ésta última, como se ha reiterado, sea entendida como “tarifa de referencia”. No obstante, dichos recursos no comportan una transferencia gratuita a los usuarios pues son un derecho constitucional que les ha sido reconocido, con el fin de dignificar a la población, cerrar las brechas de acceso a los servicios públicos domiciliarios y generar desarrollo económico.
Por ello se dispuso que los usuarios de mayores ingresos contribuirían a subsidiar la tarifa de los usuarios de menores ingresos, en virtud de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, ya que así lo establecieron los artículos constitucionales 367 y 368.
Adicionalmente, conforme con lo previsto en el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, “Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. (…).”
Por su parte, el parágrafo del artículo 114 de la Resolución CRA 688 de 2014 expresamente reconoce: “En todo caso, para la determinación de las tarifas aplicadas a los suscriptores, las personas prestadoras deberán dar cumplimiento a la metodología vigente para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.”.
6. “SEXTO:. señores SSPD, sírvase informar "SI los aportes del subsidio que reciben las ESPD de las ENTIDADES MUNICIPALES para subsidiar a los estratos 1, 2 se le DESCUENTAN A las TARIFA del ESTRATO 4.”
Conforme con lo señalado en las respuestas anteriores, los usuarios pertenecientes al estrato 4 no tienen la condición de contribuyentes solidarios, como sí aquellos de los estratos residenciales 5 y 6, así como comerciales e industriales.
7. “SÉPTIMO: señores SSPD, sírvase informar "si las ESPD pueden descontar los aportes que reciben de las entidades municipales para subsidiar a los ESTRATO 1, 2 en las TARIFAS de REFERENCIAS”
Se reitera que en el régimen de los servicios públicos domiciliarios no existe el concepto de “tarifa de referencia”. No obstante, entendemos que cuando se refiere a la posibilidad de que las personas prestadoras descuenten en las tarifas los “aportes para subsidiar”, se refiere a la aplicación de los subsidios para los estratos 1 y 2 en las respectivas tarifas.
En ese contexto, conforme con lo previsto en el numeral 89.2 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994: “Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. (…)”
8. “OCTVO (sic): señores SSPD, sírvase informar "si las ESPD pueden descontar los aportes que reciben de las entidades municipales para subsidiar a los ESTRATO 1, 2 en los costos del servicio.”
Como se explicó en la parte considerativa de este concepto, los subsidios pueden aplicarse a: i) consumo básico o consumo de subsistencia, ii) el cargo fijo y (iii) los costos de conexión domiciliaria, acometida y medidor de los estratos 1, 2 y 3, conforme lo establecen los artículos 97 de la Ley 142 de 1994, 104 de la Ley 1873 de 2017 y 2.3.4.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20215292208182
TEMA: REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO.
Subtemas: Tarifas vs. Costos del Servicio.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
7. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado con más de 5.000 suscriptores en el área urbana”
8. “Por la cual se establece la metodología tarifaria para las personas prestadoras de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que atiendan hasta 5.000 suscriptores en el área urbana y aquellas que presten el servicio en el área rural independientemente del número de suscriptores que atiendan.”
9. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones”
