CONCEPTO 767 DE 2020
(septiembre 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a las desviaciones significativas y a la determinación y recuperación de consumos. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
Inicialmente es importante precisar, que los usuarios de los servicios públicos domiciliarios en general, cuentan con un derecho y un deber muy importante, y es el contemplado en el numeral 1° del artículo 9° de la Ley 142 de 1994, de acuerdo al cual, “Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, a (…) obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados…”. Este derecho se refuerza con lo dispuesto en el artículo 146 ibídem que señala que “la empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario”.
En este sentido, la desviación significativa, la determinación de consumos y la recuperación de consumos no facturados, constituyen excepciones al derecho tanto de los prestadores, como de los usuarios, a que el consumo del servicio sea medido periódicamente a través de los instrumentos de medida pertinentes, medición que en últimas será la base fundamental para determinar el precio que se cobre por el mismo.
El estudio de estos tres conceptos permite determinar, que aunque parecen muy similares, son diferentes, y excepcionales a la regla que sobre medición del consumo, se encuentra contenida de manera principal, en las disposiciones aludidas; pues la finalidad de estas situaciones excepcionales, apunta a que los prestadores de servicios públicos logren cobrar a los usuarios del servicio, aquellos consumos que no fueron facturados por diferentes circunstancias.
Excepciones a la medición del consumo.
Antes de entrar al análisis de cada una de estas medidas excepcionales, es necesario precisar que el prestador se encuentra facultado para cobrar el servicio que presta, facultad que se fundamenta en diversas disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, referidas principalmente a la onerosidad de los servicios públicos domiciliarios, a la relación contractual entre usuarios y empresas, a los principios de eficiencia y suficiencia financiera, a la prohibición de gratuidad en su prestación y al principio de equidad que impone que cada usuario asuma sus cargas, entre otras.
A. Desviaciones significativas
Se entiende por desviaciones significativas los aumentos o reducciones en los consumos que comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos, si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen los prestadores de servicios públicos domiciliarios en el caso de los servicios energía y gas combustible o los porcentajes señalados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA en el artículo 1.3.20.6 de la Resolución CRA 151 de 2001 en el caso de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo.
Ahora bien, el artículo 149 de la Ley 142 de 1994 establece el procedimiento a seguir en los eventos en que se presente una desviación significativa:
"Articulo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso.” (Negrita fuera de texto).
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo transcrito, una vez el prestador verifique la existencia de un aumento o disminución en el consumo, de acuerdo con los porcentajes señalados por el prestador o la regulación, según el servicios de que se trate, debe proceder a investigar la desviación para establecer su causa.
Mientras se establece la causa, el prestador tiene tres formas para calcular el monto a cobrar en la facturación, conforme lo previó el artículo 146 de la Ley 142 de 1994:
- Con base en la factura de períodos anteriores.
- Basados en la facturación de suscriptores o usuarios que tengan circunstancias semejantes.
- Mediante aforo individual.
Una vez concluida la investigación, se facturará lo efectivamente consumido y el prestador deberá abonar o cargar al usuario, la diferencia frente al valor cobrado, según corresponda.
B. Determinación de consumos
El artículo 146 de la Ley 142 de 1994 establece la posibilidad que tienen los prestadores para determinar, de manera excepcional, el consumo facturable cuando se configuren las circunstancias allí señaladas, a saber:
- Imposibilidad de medir con instrumentos los consumos, sin que medie acción u omisión de las partes del contrato. Esta determinación se hará solo por un período y para ello se utilizará una de las siguientes formas, las cuales deben estar incluidas en los contratos de condiciones uniformes:
- Con base en la factura de períodos anteriores.
- Basados en la facturación de suscriptores o usuarios que tengan circunstancias semejantes.
- Mediante aforo individual.
- Cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles. En este caso la determinación también se hará solo por un período, utilizando una de las formas señaladas en el punto anterior.
Detectado el sitio y la causa de la fuga, el usuario tendrá dos meses para arreglarlas, y durante este término el cobro de la factura del servicio se hará conforme al consumo promedio de los últimos seis meses.
- Falta de medición del consumo, por acción u omisión atribuible al usuario o suscriptor, evento en el cual, la determinación se podrá efectuar, utilizando una de las tres formas ya señaladas.
De esta forma, es claro que el legislador previó, tanto los eventos en que se puede determinar el consumo sin medición del consumo real, como los mecanismos a través de los cuales se puede efectuar la determinación del consumo facturable.
C. Recuperación de consumos
La recuperación de consumos es un procedimiento de investigación que se produce cuando se registran anomalías en el instrumento de medida que impiden que el consumo pueda ser evidenciado o registrado por el medidor. Esto puede ocurrir por, i) daño del dispositivo de medida; o ii) manipulación fraudulenta del mismo.
Los mecanismos con que cuenta el prestador para determinar los consumos no evidenciados por el aparato de medida, para poder recuperarlos, son los señalados en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, ya citados en los acápites anteriores.
Este procedimiento se diferencia de los anteriores, por cuanto el prestador tiene la posibilidad de realizar un cobro retroactivo por todos los períodos que logre probar, en el evento de que exista dolo del usuario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
Finalmente, se advierte que los procedimientos señalados deben adelantarse bajo el cumplimiento del principio del debido proceso y en caso de que el usuario no esté de acuerdo con la actuación desarrollada por el prestador, puede acudir a lo dispuesto en el artículo 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994, esto es, presentar peticiones, quejas y recursos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
“1. ¿Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado pueden iniciar un proceso de recuperación de consumos por uso no autorizado del servicio durante uno o varios periodos de facturación, a pesar qué, la Superintendencia de Servicios Públicos ordenara en recurso de apelación no cobrar o ajustar el alto consumo de estos mismos periodos de facturación por no identificar las causas de la desviación significativa?
En virtud de lo consignado en los contratos de condiciones uniformes, todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios pueden iniciar procedimientos para recuperar los consumos no facturados, cuando evidencien daño o manipulación en los aparatos de medida.
El alcance de este concepto no permite desarrollar situaciones particulares; sin embargo, se reitera que en los procesos de desviación significativa, el prestador siempre debe establecer la causa que la originó, so pena de violar el debido proceso, y en consecuencia la Superservicios puede modificar su decisión en sede de apelación.
2. ¿Los prestadores de servicios públicos domiciliarios que tienen en sus contratos de condiciones uniformes un procedimiento de desviaciones significativas independiente al procedimiento de recuperación de consumos por uso no autorizado del servicio pueden iniciar dos actuaciones administrativas independientes por el mismo periodo de facturación afectado?
Como se expuso en la parte considerativa, el procedimiento de desviaciones significativas, es diferente al de recuperación de consumos, aunque ambos se generan por la ocurrencia de situaciones excepcionales, que a su vez requieren de la determinación del consumo, a través de los mecanismos establecidos por el legislador en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
En tal sentido, el prestador debe determinar si está frente a una desviación significativa o a una recuperación de consumos no facturados, para así adelantar el procedimiento que corresponda.
3. ¿La Superintendencia de Servicios Públicos al resolver el recurso de apelación que tratan los artículos 154 y 159 de la ley 142 de 1994, tiene en cuenta material probatorio recopilado y obtenido con posterioridad al envío del expediente y antes de emitir resolución?
Según lo dispuesto en el artículo 77 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, los recursos deben presentarse con el lleno de los requisitos allí establecidos, incluyendo la solicitud y aporte de pruebas que se pretendan hacer valer dentro del procedimiento.
Si el funcionario competente, al momento de resolver el recurso de apelación considera pertinente la práctica de pruebas, así lo decretará y una vez vencido el término probatorio, resolverá con fundamento en toda la documentación e información obrante en el expediente. En este sentido, solo se tienen en cuenta para fallar, las pruebas solicitadas y aportadas al momento de la interposición del recurso pertinente, así como las decretadas y practicadas durante su trámite.
4. ¿Tienen la facultad Los Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios de cobrar con base en el promedio de predios en condiciones similares artículo 146 de la ley 142 de 1994, a pesar que el promedio del propio inmueble es muy inferior al del predio en condición similar?”
Como lo establece el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, el prestador tiene entre otras, la posibilidad de determinar el consumo de lo no facturado con base en el consumo promedio de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares. Sin embargo, con respecto a la inquietud, de que “…el promedio del propio inmueble es muy inferior al del predio en condición similar”, es necesario precisar, que tal circunstancia indica que el predio no se encuentra en condiciones similares, como lo demanda la disposición, y en consecuencia, no podría tomarse en consideración este mecanismo de determinación del consumo, para establecerlo por promedio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Atentamente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20205291675952
TEMA: DETERMINACIÓN DEL CONSUMO FACTURABLE.
Subtemas: Desviación significativa, determinación de consumos y recuperación de consumos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
