CONCEPTO 770 DE 2020
(septiembre 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a los contratos de operación, por lo que estas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
CONSIDERACIONES
Con el fin de contextualizar la consulta elevada es necesario precisar lo relativo a los contratos de operación que pueden ser: (i) de tercerización o (ii) conformes a la Ley 80 de 1993, así:
A. Contrato de Operación – Ley 80 de 1993 – Concurrencia de Oferentes.
Tal como lo señala el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, por regla general, en materia de contratación, a los prestadores de servicios públicos domiciliarios les aplica el régimen de derecho privado. Sin embargo, el parágrafo del artículo 31 ibídem, contiene la siguiente excepción:
“Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Negrilla fuera del texto).
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transcrito, los contratos que celebren los entes territoriales y los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con el fin de que estos últimos asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, deben regirse por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que regulan la contratación de la administración pública, motivo por el cual la selección debe efectuarse adelantando el proceso de licitación pública correspondiente.
Ahora bien, con relación a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Resolución CRA 151 de 2001, establece cuáles contratos deben ser celebrados atendiendo lo previsto en la Ley 80 de 1993 y los que deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes:
“Artículo 1.3.2.2 Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública. (Modificado por el artículo 1° de la Res. CRA-242 de 2003). Sólo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993, aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma…”
“Artículo 1.3.5.2 Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:
(…)
c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente…”
Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes: (...)
e) Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas…” (Modificado por el art. 2, Resolución CRA 242 de 2003)”. (Negrillas fuera del texto)
De igual forma, el mismo compendio regulatorio establece excepciones a la celebración de contratos mediante licitación pública o concurrencia de oferentes, así:
“Artículo 1.3.5.4 Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:
a) Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993;
b) Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles;
c) Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses;
d) Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes;
e) Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.
f) Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo: (…).(Adicionado por el art. 1, Resolución CRA 264 de 2003)
g) Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia”. (Adicionado por el art. 1, Resolución CRA 264 de 2003).”
Atendiendo lo señalado en estas disposiciones, corresponderá a los municipios determinar si deben adelantar el procedimiento de licitación pública, o de concurrencia de oferentes, o si por el contrario, se encuentran inmersos en alguna de las excepciones consagradas en la normativa correspondiente.
B. Contrato de Operación – Tercerización de la Prestación – Corresponsabilidad.
Un prestador de servicios públicos domiciliarios puede suscribir contratos de operación con el objeto de que un tercero realice una o varias de las actividades que hacen parte de su giro ordinario, relacionadas con estos servicios. Las partes involucradas en dicho negocio jurídico serán: el prestador y el operador.
En este sentido, y en ejecución del contrato aludido, el operador solamente deberá desarrollar las actividades encomendadas, para dar cumplimiento al acuerdo contractual celebrado. Ahora bien, en el evento de que este operador contratado, realice por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, es decir, por fuera de lo pactado en el contrato suscrito, se desdibujará la naturaleza de operador y pasará a convertirse en prestador de dicho servicio. Lo anterior, implica que deberá cumplir con las obligaciones que por ley corresponden a cualquier prestador, tales como, la inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – Rups y el reporte de información al Sistema Único de Información - SUI, entre otras.
Así las cosas, la diferencia entre el prestador de servicios públicos domiciliarios y el operador, con quien celebra un contrato de operación, radica en su responsabilidad frente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y a los usuarios y suscriptores, ya que mientras el prestador es el responsable de la prestación del servicio y por ende, está sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, el operador deberá responder solamente por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, frente al contratante.
En efecto, el operador solo responde ante el prestador en el marco del contrato de operación suscrito, ya que las actividades que ejecuta con ocasión de este, son por cuenta del prestador y no a título propio. Sin embargo, su responsabilidad será diferente, como ya se indicó, en el evento de que este realice por cuenta propia actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, ya que en tal caso, se convertirá en prestador de los mismos.
En síntesis, podemos concluir que en materia de servicios públicos domiciliarios, los contratos de operación, pueden presentarse en dos modalidades:
Contratos de operación – Ley 80 de 1993, en virtud de los cuales se transfiere a cualquier título los bienes asociados a la operación de los servicios públicos domiciliarios y por tanto el operador que es prestador del servicio, realiza a título propio las actividades inherentes o complementarias al servicio, convirtiéndose en prestador.
Contratos de operación – tercerización, en virtud de los cuales un operador por cuenta y riesgo de un prestador, realiza algunas de las actividades inherentes o complementarias del servicio y por tanto la responsabilidad se mantiene en cabeza del prestador. No obstante, si el operador decide por su cuenta ejecutar alguna de estas actividades, se convertirá en prestador y deberá inscribirse en el RUPS y someterse a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios.
Es importante precisar, que la tercerización total o parcial de actividades inherentes o complementarias a los servicios públicos domiciliarios, da lugar a la aplicación del concepto de “corresponsabilidad” de los contratantes, en dicha prestación.
Es de señalar que, en principio, estos contratos de operación no son objeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superservicios, pero las actividades del servicio efectuadas por el operador, serán responsabilidad del prestador, quien sí es vigilado por esta entidad.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
Es preciso tener en cuenta que, acorde con lo expuesto en la consulta, se entiende que la misma hace referencia a un contrato de operación – tercerización. En ese sentido, se procederá a responder, en términos generales, como sigue a continuación:
“1) Teniendo presente que mediante la administración y operación de estas MINIPTAR´S el “PSPD” iniciara la realización de las actividades de conducción de residuos líquidos, recolección y disposición final en parte del área rural del municipio, actividades no son realizadas a la fecha y cuyo costo es cubierto por el Municipio en su totalidad, atendiendo los lineamientos de la resolución SSPD20181000120515 de 2018 el “PSPD”
1.1 ¿Deberá realizar un trámite particular en el RUPS teniendo presente que solo administrara la operación de algunos de los sistemas MINIPTAR´S rurales (no todos los sistemas del municipio en área rural están incorporados) y que no incorporara tales costos a su estructura tarifaria teniendo en cuenta que los sectores beneficiados no corresponden a la zona de operación del prestador y que no son usuarios; además teniendo en cuenta que el convenio tendrá vigencia solo por seis meses? O
1.2 ¿Será el municipio quien deberá reportar los costos de operación particulares a esta Superintendencia?
1.3 ¿Qué conceptúa esta Superintendencia al respecto frente a la actualización de actividades en el RUPS en el marco de la resolución SSPD-20181000120515 de 2018 según lo expresado en este numeral?
2) Teniendo presente que mediante la administración y operación de estas MINIPTAR´S el “PSPD” iniciara la realización de la actividad de tratamiento en el área urbana actividad no realizada a la fecha y cuyo costo es cubierto por el Municipio en su totalidad atendiendo los lineamientos de la resolución SSPD-20181000120515 de 2018 el “PSPD”
2.1 ¿Deberá realizar un trámite particular en el RUPS teniendo presente que solo administrara la operación de los sistemas MINIPTAR´S urbanos y que no incorporara tales costos a su estructura tarifaria (aunque presta el servicio de alcantarillado en área urbana, tarifariamente no reconoce en sus costos erogaciones por concepto de tratamiento de vertimientos)?
2.2 ¿Será el municipio quien deberá reportar los costos de operación particulares a esta Superintendencia?
2.3 ¿Qué conceptúa esta Superintendencia al respecto frente a la actualización de actividades en el RUPS en el marco de la resolución SSPD-20181000120515 de 2018 según lo expresado en este numeral?”
Interrogantes 1.1 y 2.1: De conformidad con lo precisado en la parte considerativa de este concepto, al tratarse de un contrato de operación - tercerización, el operador actúa por cuenta y riesgo del prestador, y por tanto, es este último quien en virtud de su calidad, debe estar inscrito en el Registro Único de Prestadores - RUPS y como tal, asume la responsabilidad en la prestación del servicio público domiciliario.
Interrogantes 1.2 y 2.2: En virtud del contrato que se indica en el escrito de consulta, el municipio debe ser un prestador directo, y por tanto, es a este a quien corresponde realizar periódicamente los reportes correspondientes al Sistema Único de Información - SUI.
Interrogantes 1.3 y 2.3: En concordancia con lo señalado anteriormente, el municipio prestador debe realizar la actualización del RUPS, conforme lo prevé el artículo 4 de la Resolución SSPD-20181000120515 de 2018.
“3) Si el “PSDP” no es responsable de la prestación del servicio de alcantarillado en la zona Rural pero a través de este convenio administrara la operación de las MINIPETAR´S de dichas zonas rurales, ¿en el marco de la resolución SSPD 20181000120515 de 2018 la empresa deberá realizar un trámite particular para informar dicha actividad en la zona rural del Municipio aun cuando el convenio tiene vigencia por solo seis meses?
4) Teniendo presente que el convenio se suscribe por solo seis meses y que los costos totales de operación y mantenimiento de la MINIPTAR´S serán cubiertos por el Municipio y que el “PSPD” administrara la operación de tales sistemas y que los costos de operación y mantenimiento no están incorporados en las tarifas aplicadas por la empresa en el marco de la Resolución SSPD20181000120515 de 2018 ¿es necesario reportar esta novedad al RUPS? y si es el caso ¿Qué particularidad tendrá el reporte?”
Interrogantes 3 y 4: Se precisa nuevamente que al encontrarse frente a un contrato de operación – tercerización de actividades inherentes o complementarias al servicio, el operador actúa por cuenta del municipio contratante (prestador directo), por tanto, es a este a quien corresponde realizar los reportes en el SUI, independientemente del tiempo de duración del contrato.
“5) Según lo conceptuado anteriormente si la empresa debe o no reportar la actividad al RUPS se solicita a esta superintendencia detallar los nuevos formatos que deberá solicitar sean habilitados teniendo presente que:
a) El convenio esta hasta diciembre de 2020 (con posibilidad de ser prorrogado durante el 2021)
b) Que los costos incurridos en la operación y mantenimiento de estas MINIPERTAR¨S los cubre el Municipio y
c) Que para el caso de lo Rural alcantarillado estos domicilios beneficiados no son usuarios registrados en la base comercial de la empresa y tampoco se les realizara algún cobro por este concepto.”
6) Frente al inicio de operación de la “PTAP en área RURAL” producto de la suscripción del convenio se requiere indicación al respecto de:
6.1 Si se debe incorporar en el RUPS (ya que el sistema reportado corresponde al del área de operación en área urbana)?
6.1 Aun cuando su operación solo será por seis meses (con posibilidad de ampliar el convenio hasta junio 30 de 2021), donde los costos de operación serán cubiertos por el Municipio y teniendo presente que esta PTAP se constituye en un sistema totalmente independiente del que actualmente opera la empresa para el área urbana ¿se debe ingresar al SUI el nuevo sistema de tratamiento rural junto con las aducciones, conducciones y distribuciones y todos sus componentes? Por favor indicar los nuevos formatos que deberían ser preparados y diligenciados?”
“7) Teniendo en cuenta las anteriores premisas se solicita aclaración frente a si la empresa deberá reportar información adicional a la actualmente reportada en los tópicos administrativo, financiero, comercial y tarifario teniendo presente que las MINIPTAR`S se van a operar por seis meses en zona urbana-rural y la PTAP en zona RURAL (posiblemente para el primer semestre de 2021 se ampliara este convenio)?”
Interrogantes 5, 6 y 7: En virtud del contrato de operación suscrito o a suscribir, que es de tercerización de actividades complementarias o inherentes a los servicios públicos domiciliarios, los cuales se ejecutan por cuenta del contratante (municipio prestador directo), los reportes correspondientes a las actividades objeto del mismo, son responsabilidad de este y no del operador, independientemente del tiempo de duración de dicho contrato.
“8) Teniendo presente los compromisos adquiridos en el convenio se solicita aclaración de:
8.1 Si la ejecución del mencionado convenio que será ejecutado en el segundo semestre de 2020 tiene efecto en el cálculo o proyección de los indicadores que trata la Resolución CRA 906/2019? Que impacto tendría? Y como se incorporaría esos compromisos al PGR?
8.2 Teniendo en cuenta que el convenio finaliza en diciembre de 2020 y que en la actual estructura tarifaria en sus estándares proyectados no contempla la prestación de los servicios de alcantarillado y acueducto en zona Rural es obligatoria la incorporación del convenio y compromisos en las metas previstas en el PGR en el horizonte de planeación de los 10 años? Si es el caso en que metas?
9) Por favor hacer claridad desde el punto de vista de revisión de los marcos tarifarios (no de regulación ya que es competencia de la CRA) si los costos propios en que incurre la empresa para ejecución del convenio por concepto de administración e interventoría deben ser incorporados en algún componente del CMO de acueducto o del CMO de alcantarillado o en el CMI de acueducto o CMI de alcantarillado?
10) Se solicita conceptuar desde el punto de vista de vigilancia no regulatorio (el regulatorio lo efectúa la CRA) que debe la empresa considerar en la construcción de un nuevo esquema tarifario para incorporar la operación de estas actividades en zona rural ya que los sistemas de las nuevas PTAR`S y PTAP son totalmente independientes al sistema que opera la empresa están en Zona rural y en el actual estudio tarifario solo se tiene previsto la operación de los servicios en área urbana sin tratamientos?”
Interrogantes 8, 9 y 10: Tal como se ha manifestado en los anteriores interrogantes, el contrato que aquí se trata entendemos es un contrato de operación – tercerización, razón por la cual el operador actúa por cuenta y riesgo del contratista (municipio prestador directo) y por ende toda la responsabilidad de la prestación del servicio público domiciliario y sus actividades inherentes o complementarias frente a los usuarios, suscriptores y Superservicios, es de este último.
No obstante, es importante advertir que en el evento de que el operador decida por su cuenta ejecutar alguna de estas actividades, se convierte en prestador y por tanto, debe inscribirse en el RUPS, cumplir con todas las obligaciones de los prestadores, y queda sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios. Adicionalmente, se aplicaría la figura de la corresponsabilidad, si se desdibuja el contrato suscrito y no se puede identificar cuál de las partes tiene la responsabilidad frente a la prestación.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Atentamente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20205291625262
TEMA: PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtemas: Contratos de Operación – Corresponsabilidad.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
7. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo”.
8. “Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”.
