CONCEPTO 776 DE 2021
(octubre 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
En un municipio existe una empresa prestadora de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, que funciona con algunas dificultades de tipo económico, a pesar de ello, se tramita un proyecto a través del cual se busca que esta empresa preste los servicios de gas, alumbrado público y otros. Teniendo en cuenta el antecedente expuesto, se consulta lo siguiente:
“¿No existe ningún impedimento para que una empresa de servicios públicos que se encuentra en déficit financiero, asuma la prestación de nuevos servicios públicos domiciliarios?
¿Existe algún impedimento administrativo?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, toda vez que, se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones generales relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) libertad de entrada y (ii) objeto múltiple.
(i) Libertad de entrada y libre competencia.
Inicialmente es de señalar, que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 los servicios públicos domiciliarios “(…) podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares. (…)” (negrilla fuera de texto) (art. 365), sin que para ello se requiera la celebración de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador, toda vez que, el constituyente determinó que la participación en la prestación de estos servicios se basaría en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además, están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 constitucional, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los servicios aludidos.
Este principio de libertad de entrada fue desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, según el cual “Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades.” (negrilla fuera de texto
En este sentido y conforme con lo indicado, la regla general es que quien se constituya como prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar estos servicios o las actividades complementarias a los mismos, en cualquier lugar del territorio nacional, siempre y cuando estos se encuentren incluidos en su objeto social y sin que para ello requiera de algún título habilitante otorgado por el ente territorial en el cual vaya a prestar el servicio, o por esta entidad de vigilancia y control, que lo faculte para el efecto.
En efecto, el principio de libertad de entrada consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación, puedan desarrollar su objeto social, sin que para ello sea necesaria la expedición de algún título expedido por las autoridades administrativas que las faculte para hacerlo, es decir, que con su aplicación se pretende que en el régimen de competencia de estos servicios no existan impedimentos legales o procedimientos administrativos previos que entorpezcan el ingreso de nuevos agentes prestadores, lo cual a su vez va a permitir a los usuarios de los mismos contar con una gama de ofertas para elegir libremente al prestador del servicio, como bien lo señala el artículo 9 de la Ley 142 de 1994.
Sin embargo, como bien lo establece el referido artículo 22, para poder operar, es decir, para poder iniciar la prestación de estos servicios, será necesario que quien se haya constituido como prestador, obtenga de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias a que hacen referencia los artículos 25 y 26 de la ley en cita, dependiendo de la naturaleza de los servicios y/o actividades que vaya a desarrollar.
(ii) Objeto múltiple.
El artículo 18 de la ley 142 de 1994, contempla para las empresas de servicios públicos domiciliarios, la posibilidad de contar con un objeto social múltiple, en atención a los principios de libre iniciativa y libertad de competencia. La norma señala:
“Artículo 18. Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa.
Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.
Parágrafo. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes.” (Subraya fuera de texto)
Del contenido de esta disposición es dable colegir que, en aplicación de los principios referidos, el legislador no estableció restricciones en el objeto social de los prestadores o en las actividades a desarrollar, por lo que se encuentran facultados para prestar, no solo todos los servicios públicos domiciliarios si así lo consideran, sino adicionalmente pueden desarrollar otras actividades diferentes, siempre y cuando se encuentren previstas en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo, de manera eficiente y continua.
Ahora bien, en el evento en que los servicios o actividades a prestar no se encuentren incluidos en el objeto social del prestador, este deberá efectuar previamente la respectiva reforma estatutaria, para de esta manera poder prestar el nuevo servicio o desarrollar las nuevas actividades.
De acuerdo con lo expuesto es dable inferir que, como regla general, es permitido que una empresa de servicios públicos tenga un objeto múltiple, mientras que como excepción única, el inciso segundo del artículo 18 de la Ley 142 de 1994, estableció la referente a la posibilidad de que las Comisiones de Regulación obliguen a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo, cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.
Es de señalar en todo caso que, el objeto social referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios deberá ser preponderante sobre las demás actividades incluidas en el objeto social de los prestadores, teniendo en cuenta el carácter de régimen especial de los servicios públicos domiciliarios contenidos en la Ley 142 de 1994.
Finalmente es importante recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 367 de la Constitución Política, el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios se funda en los principios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos, ya que a través de ellos se busca garantizar la recuperación de los costos y gastos eficientes en que incurren los prestadores de estos servicios para desarrollar su actividad.
En este sentido, la tarifa debe remunerar los costos en que ha incurrido el prestador para efectuar la prestación, teniendo en cuenta los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia, a que alude el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, con el propósito que el valor pagado por el desarrollo de dichas actividades, no solo garantice la recuperación de los costos y gastos, sino también, la remuneración del patrimonio del prestador.
Sobre el particular, el principio de suficiencia financiera, prescribe: “(…) las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.”
De otra parte, es preciso mencionar que el artículo 51 ibidem en su inciso final señala:
“Artículo 51. Auditoría externa. <Artículo modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001. Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE. El nuevo texto es el siguiente:> Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.
(…)
La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora. (…)” (Subraya fuera de texto)
En este sentido, de estar la empresa obligada a contar con una auditoría externa de gestión de resultados – AEGR, de conformidad con lo señalado en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, la misma está obligada a informar a esta Superintendencia la situación que este colocando en peligro la viabilidad financiera de la empresa. En cuyo caso, esta Superintendencia podrá -por ejemplo- imponer un programa de gestión según lo previsto en el numeral 79.11 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 o incluso adoptar medidas preventivas como la señalada en el artículo 58 ibídem, consistente en la toma de posesión, considerando aspectos como: i) incumplimiento de los índices de eficiencia, ii) incumplimiento de los indicadores de gestión y iii) incumplimiento de las normas de calidad definidas.
Lo anterior, considerando que los prestadores deben garantizar la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de que se trate, lo cual implica que no podrá interrumpirse la prestación del servicio.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El principio de libertad de entrada consiste en permitir que quienes se constituyan como prestadores en debida forma, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación, pueden desarrollar su objeto social sin necesidad de que se expida algún título que los habilite para el efecto por parte de las autoridades administrativas, es decir, que en el régimen de competencia de estos servicios, no existen impedimentos legales o procedimientos administrativos previos, que entorpezcan el ingreso de nuevos agentes prestadores.
- El legislador no estableció restricciones en el objeto social de los prestadores, ni en las actividades a desarrollar, por lo que se encuentran facultados para prestar, no solo todos los servicios públicos domiciliarios si así lo consideran, sino también otras actividades diferentes, siempre y cuando se encuentren previstas en su objeto social y ello no ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo, de manera eficiente y continua.
- Conforme lo dispone el artículo 367 de la Constitución Política, el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios se funda en los principios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos, ya que a través de ellos se busca garantizar la recuperación de los costos y gastos eficientes en que incurren los prestadores de estos servicios para desarrollar su actividad.
- De estar la empresa obligada a contar con una auditoría externa de gestión de resultados – AEGR, de conformidad con lo señalado en el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, la misma está obligada a informar a esta SSPD la situación que este colocando en peligro la viabilidad financiera de la empresa. En todo caso, si un usuario considera que hay una situación irregular o que pone en riesgo la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, podrá interponer su queja o denuncia ante esta Superintendencia, aportando toda la información que considere pertinente, de tal manera que esta Superintendencia –a través de sus Superintendencias Delegadas- pueda realizar las actuaciones dentro de sus competencias.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20215292474942
TEMA: LBERTAD DE ENTRADA.
Subtemas: Objeto Social.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
