CONCEPTO 786 DE 2021
(octubre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta formulada:
“Me dirijo a ustedes con la finalidad de consultarles si una Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios que presta los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es decir, me estoy refiriendo a un municipio prestador directo con menos de 2500 suscriptores, debe realizar facturación electrónica a sus suscriptores según la RESOLUCIÓN NÚMERO 000042 (05 de mayo de 2020) expedida por la DIAN.
Esta aclaración la solicito, ya que en muchos municipios donde el prestador de los servicios es la Alcaldía, es muy difícil enviar facturas electrónicas a los suscriptores y más aún, cuando muchos de ellos no tienen algún medio electrónico para recibirlas.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto 410 de 1971[5]
Concepto Unificado SSPD-OJU-03 de 2009
Concepto SSPD-OJ-2021-331
CONSIDERACIONES
Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al tenor literal señala:
“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
De conformidad con lo anterior, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares, o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios. Por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información general, acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
Ahora, con el propósito de dar respuesta al tema consultado, se debe hacer referencia a la definición de factura contemplada en el numeral 9 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así:
“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.9. FACTURA DE SERVICIOS PÚBLICOS. Es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos.”
Por su parte, el artículo 148 de la Ley 142 ibídem, se refiere a los requisitos formales de las facturas señalando que éstos serán determinados en el contrato de condiciones uniformes, y dispone que deberá pactarse, como mínimo, la forma, el tiempo, el sitio y el modo en los que el prestador deberá dar a conocer la factura a los suscriptores o usuarios, así:
“Artículo 148. Requisitos de las Facturas. Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.
En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.” (subraya fuera de texto)
Conforme con lo expuesto y dado que la forma de entrega de las facturas debe ajustarse a lo que indiquen los contratos, es posible que en éstos se pacte la entrega electrónica de las facturas, tal como lo señaló esta Oficina en el Concepto Unificado SSPD-OJU-03 de 2009, en donde se indicó que:
“(…) cuando el prestador con el consentimiento expreso del usuario, emplee la factura electrónica para el cobro del servicio, ésta deberá contener como mínimo los requisitos señalados en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997. En tal caso, las empresas deberán garantizar al usuario dentro del proceso de facturación, los servicios de exhibición y conservación (…)” (subraya fuera de texto)
En este sentido, el prestador de un servicio público domiciliario de los que trata la Ley 142 de 1994, solo podrá emitir facturación electrónica, siempre y cuando este haya incluido dicha posibilidad dentro del contrato de condiciones uniforme, y además cuente con el consentimiento expreso del usuario para poder recibir dicha factura por los medios electrónicos idóneos.
Es importante resaltar que dicha factura electrónica, al igual que la que se emite físicamente, debe permitir su exhibición siempre que ello se requiera por parte del usuario o de autoridades como esta Superintendencia; y además deben de tener el contenido mínimo establecido en los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 1.6.1.4.39 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016.
Valga mencionar que, en caso de que se pacte la entrega electrónica de la factura, esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2021-331, indicó lo siguiente:
“Ahora bien, en caso de que se pacte la entrega electrónica de las facturas de servicios públicos, tanto el prestador como el usuario deberán dar cumplimiento a lo indicado en el artículo 26 de la Ley 962 de 2005 y el inciso 3 del artículo 1.6.1.4.15 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, que son del siguiente tenor literal:
- Ley 962 de 2005
“Artículo 26. Factura electrónica. Para todos los efectos legales, la factura electrónica podrá expedirse, aceptarse, archivarse y en general llevarse usando cualquier tipo de tecnología disponible, siempre y cuando se cumplan todos los requisitos legales establecidos y la respectiva tecnología que garantice su autenticidad e integridad desde su expedición y durante todo el tiempo de su conservación.
La posibilidad de cobrar un servicio con fundamento en la expedición de una factura electrónica se sujetará al consentimiento expreso, informado y por escrito del usuario o consumidor del bien o servicio.”
- Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016
“Artículo 1.6.1.4.15. Requisitos de contenido fiscal de la factura electrónica y de las notas crédito. La factura electrónica deberá contener como mínimo los requisitos señalados en el artículo 617 del Estatuto Tributario y las normas que lo modifiquen o complementen, salvo los referentes al nombre o razón social y NIT del impresor. La factura electrónica no requiere la preimpresión de los requisitos que según dicha norma deben cumplir con esta previsión.
Cuando se trate de factura cambiaria de compraventa, el documento llevará esta denominación, cumpliendo así el requisito del literal a) del artículo 617 del Estatuto Tributario. Lo anterior sin perjuicio de los requisitos y condiciones que conforme con el Código de Comercio en concordancia con la Ley 527 de 1999, debe cumplir dicha factura para su expedición.
Tratándose de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la factura electrónica deberá contener como mínimo los requisitos señalados en el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997 (…)”
Por su parte, el artículo 17 del Decreto 1001 de 1997, modificado por el artículo 4 del Decreto 522 de 2003, compilado en el artículo 1.6.1.4.39 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, impone los siguientes requisitos:
'Artículo 1.6.1.4.39. Otros documentos equivalentes a la factura. Constituyen documentos equivalentes a la factura, los expedidos por entidades de derecho público incluidas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta donde el Estado posea más del cincuenta por ciento (50%) de su capital, los expedidos por empresas o entidades que presten servicios públicos domiciliarios, cámaras de comercio, notarías y en general los expedidos por los no responsables del impuesto sobre las ventas que simultáneamente no sean contribuyentes del impuesto sobre la renta. Estos documentos deberán contener como mínimo los siguientes requisitos:
1. Numeración consecutiva.
2. Descripción específica o genérica de bienes o servicios.
3. Fecha.
4. Valor. (…)” (Subraya fuera de texto)
Al respecto es importante advertir que, el capítulo 4, título 1, parte 6, libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, en el cual se encontraba incluido el artículo 1.6.1.4.39 mencionado en el concepto, fue sustituido por el artículo 1 del Decreto 358 de 2020, en cuyo artículo 1.6.1.4.6., se hace referencia a los documentos equivalentes a la factura de venta, dentro de los cuales se encuentra en el numeral 11, lo siguiente:
“11. El documento expedido para los servicios públicos domiciliarios. El documento expedido para los servicios públicos domiciliarios lo podrán expedir los sujetos obligados a facturar que correspondan a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios reguladas por la Ley 142 del 11 de julio de 1994 y las disposiciones que la reglamentan, modifican o adicionan, por los ingresos que obtengan estas entidades de conformidad con las disposiciones que las regulan; (…)”
A su vez, el artículo 1.6.1.4.8 ibidem establece los requisitos de la factura, de la siguiente forma:
“Artículo 1.6.1.4.8. Requisitos de la factura de venta y de los documentos equivalentes. Conforme con lo previsto en el parágrafo 2o del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, los requisitos de la factura de venta y de los documentos equivalentes de que trata el presente Capítulo, son los que fije la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) indicando los requisitos del artículo 617 del Estatuto Tributario, que deban aplicarse para cada sistema de facturación o adicionando los que considere pertinentes.
Sin perjuicio de los requisitos que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) establezca para la factura electrónica de venta, la factura de venta de talonario o de papel y los documentos equivalentes, se podrán incorporar a la citada factura requisitos adicionales que, para cada sector, indiquen las autoridades competentes. No obstante, estos requisitos se deberán implementar y cumplir de acuerdo con las condiciones, términos, mecanismos técnicos y tecnológicos que para tal efecto establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Parágrafo 1o. En el caso de las facturas de venta y de los documentos equivalentes que corresponda expedir a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios para la procedencia de costos o deducciones en el impuesto sobre la renta y complementarios o los impuestos descontables del impuesto sobre las ventas (IVA), no es necesario que figure el nombre del propietario, arrendatario u otro sujeto que solicita el costo, el gasto o el impuesto descontable, siempre que el citado pago cumpla con las condiciones y requisitos para la solicitud conforme lo indicado en el Estatuto Tributario. Para tal efecto bastará que se acredite la calidad de propietario, arrendatario u obligado al pago de los respectivos servicios públicos domiciliarios. En estos casos, los costos, las deducciones o el impuesto descontable no podrán ser solicitados por el tercero que figura en la factura y/o documentos equivalentes (...)” (Subraya fuera de texto)
En este contexto es preciso traer a colación el concepto con radicado DIAN No. 905420 de fecha 30 de septiembre de 2020, el cual frente a una consulta puntual de la factura electrónica en servicios públicos domiciliarios señaló:
“(…) 9. ¿Con respecto a la facturación electrónica, las empresas públicas están obligadas a facturar electrónicamente el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo? O solo obliga para los conceptos adicionales.
De conformidad con el artículo 1.6.1.4.6. de Decreto 1625 de 2016 y el artículo 13 de la Resolución 000042 de 2020, los documentos allí dispuestos son los que se consideran por la normatividad vigente como documentos equivalentes a la factura de venta y deben cumplir con los requisitos previstos por las citadas disposiciones. Respecto al documento equivalente para las empresas prestadoras de servicios públicos, las mencionadas normas precisan:
“Decreto 1625 de 2016:
Artículo 1.6.1.4.6. Documentos equivalentes a la factura de venta. Son documentos equivalentes a la factura de venta los siguientes:
(…)
11. El documento expedido para los servicios públicos domiciliarios. El documento expedido para los servicios públicos domiciliarios lo podrán expedir los sujetos obligados a facturar que correspondan a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios reguladas por la Ley 142 del 11 de julio de 1994 y las disposiciones que la reglamentan, modifican o adicionan, por los ingresos que obtengan estas entidades de conformidad con las disposiciones que las regulan”.
“Resolución 00042 de 2020:
Artículo 13. Documentos equivalentes a la factura de venta y sus requisitos. Los documentos equivalentes a la factura de venta establecidos en el artículo 1.6.1.4.6. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria deberán expedirse con el cumplimiento de los requisitos de los literales b), d), e) y g) del artículo 617 del Estatuto Tributario y de conformidad con los siguientes requisitos para cada uno de los documentos en desarrollo de la facultad dispuesta en el parágrafo 2 del artículo 616-1 del mismo Estatuto, así:
(…)
11. Documento expedido para los servicios públicos domiciliarios. El documento expedido para los servicios públicos domiciliarios lo podrán expedir los sujetos obligados a facturar que correspondan a empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios reguladas por la Ley 142 del 11 de julio de 1994 y las disposiciones que la reglamentan, modifican o adicionan, por los ingresos que obtengan estas entidades de conformidad con las disposiciones que las regulan, cumpliendo con los siguientes requisitos:
a) De conformidad con lo establecido en el literal b) del artículo 617 del Estatuto Tributario, deberá contener apellidos y nombre o razón social y Número de Identificación Tributaria - NIT de quien presta el servicio.
b) De conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 617 del Estatuto Tributario, llevar un número que corresponda a un sistema interno de numeración consecutiva.
c) De conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 617 del Estatuto Tributario, fecha y hora de expedición.
d) Descripción específica o genérica de bienes o servicios, los descuentos, financiación, subsidios, otros cargos e ingresos asociados.
e) La discriminación del Impuesto sobre las Ventas –IVA, según corresponda.
f) De conformidad con lo establecido en el literal g) del artículo 617 del Estatuto Tributario, valor total de la operación.
g) Apellidos y nombre o razón social y Número de Identificación Tributaria -NIT, del fabricante del software y el nombre del software, para los casos en que el documento equivalente se genere y expida a través de un sistema informático”.
En este sentido, se informa que el citado “Documento expedido para los servicios públicos domiciliarios”, es considerado documento equivalente a la factura de venta por la normatividad vigente. Por lo cual, su correcta expedición suple la obligación de expedir factura de venta y se considera soporte de costos, deducciones e impuestos descontables de conformidad con lo dispuesto en los artículos 616-1 y 771-2 del Estatuto Tributario, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos previamente descritos. Téngase en cuenta que todos los documentos equivalentes a la factura de venta podrán ser electrónicos una vez entre en vigor el documento equivalente electrónico, tal como lo dispone el numeral 13 del artículo 13 de la Resolución 000042 de 2020, así:
“13. El documento equivalente electrónico. El documento equivalente electrónico es el documento que podrá comprender los documentos equivalentes de los numerales 1 a 12 del presente artículo y que será desarrollado por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, en posteriores resoluciones, que en todo caso deberá implementarse antes del treinta (30) de junio de 2021; para tal efecto se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 90 de esta resolución.
Parágrafo 1. De conformidad con el parágrafo 2 del artículo 1.6.1.4.6. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria el sujeto obligado a facturar deberá conservar copia física o electrónica de los documentos equivalentes a la factura de venta, las copias son idóneas para todos los efectos tributarios y contables contemplados en las leyes pertinentes”.
De otro lado, la implementación de la factura electrónica de venta por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos deberá efectuarse según lo dispuesto en el artículo 20 de la Resolución 000042 de 2020. Lo anterior debido a que la expedición del documento equivalente para servicios públicos únicamente suple la obligación de facturar los conceptos de que trata el numeral 11 del artículo 13 de la Resolución 000042 de 2020.
En efecto, el artículo 10 de la Resolución 000042 de 2020 señala:
“Artículo 10. Sujetos que podrán expedir documentos equivalentes a la factura de venta. Los sujetos obligados a facturar, sin perjuicio de la obligación de expedir factura electrónica de venta, podrán expedir los documentos equivalentes conforme lo dispuesto en el artículo 1.6.1.4.6. del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria y el artículo 13 de esta resolución, no obstante, cuando se trate de venta de bienes o prestación de servicios diferentes a los contemplados en el artículo 13 de esta resolución, deberán expedir factura electrónica de venta.
Parágrafo. Los sujetos que están autorizados para la expedición de los documentos equivalentes de que trata el presente artículo, en todos los casos podrán expedir la factura electrónica de venta en las operaciones que se indican para cada uno de los citados documentos” (Subraya fuera de texto)
Conforme con lo anterior, en efecto, es posible que un prestador de servicios públicos domiciliarios facture electrónicamente los servicios que presta, para lo cual será necesario, no solo que se cumplan los requisitos de la factura contenidos en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y en el modificado Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, adicionalmente, el usuario debe aceptar de forma expresa esta forma de facturación y garantizar que la facturación efectuada de esta forma le permita al usuario la conservación de la factura y la exhibición de la misma.
En este sentido, solamente si se cumplen los presupuestos referidos, podrán las empresas de servicios públicos utilizar la facturación electrónica; de lo contrario, deberán seguir utilizando la factura de servicios públicos, en los términos de lo establecido en la Ley 142 de 1994.”
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presenta la siguiente conclusión:
- Cualquier prestador de servicios públicos domiciliarios de los que trata la Ley 142 de 1994 puede implementar la expedición de facturas a través de mecanismos electrónicos, en los términos de lo previsto tanto en el artículo 148 ibídem, así como en el Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, siempre que para ello se prevea en el contrato de servicios públicos o en alguna de sus modificaciones, la posibilidad de hacerlo y además se cuente con el consentimiento expreso del usuario, para que la facturación así remitida se entienda por entregada.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20215292496792
TEMA: FACTURACIÓN ELECTRONICA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por el cual se expide el Código de Comercio”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
7. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
