CONCEPTO 793 DE 2017
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
- RESUMEN
De acuerdo con el numeral 6.6 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, cuando un activo eléctrico de nivel de tensión 1 pertenezca a una copropiedad, los predios que estén ubicados en esta y que por tanto sean usuarios del activo, tendrán derecho a que se les descuente, del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda. La justeza o no de dicha determinación, en relación con la protección de los derechos del titular de la propiedad del activo, o el reconocimiento de descuentos en favor de quienes no ostentan dicho derecho real, no es un asunto que pueda determinar esta Superintendencia, razón por la cual cualquier divergencia relativa a la legalidad de la norma, debe ser discutida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
- PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Se presentan las siguientes inquietudes, en relación con la remuneración de activos eléctricos de propiedad de terceros: ¨1. ¿En caso de que el inmueble se encuentre arrendado es correcto que el ¨descuento¨ en la tarifa lo perciba el arrendatario, siendo que él NO ES ¨usuario propietario¨? O en este caso se presenta, o puede aplicarse, la figura de la remuneración de activos, esto es, que el inquilino pague el ¨Cargo de Inversión¨ y se compense al propietario con el importe por el uso de los activos del nivel de tensión 1, que puede utilizar por ejemplo para su reposición o mantenimiento no cubierto por el AOM. 2. ¿En el mismo caso anterior, el ¨usuario propietario¨ puede reclamar su derecho a la remuneración, o está obligado a cederlo al arrendatario o tenedor del inmueble a cualquier título?, 3. De acuerdo con la norma (la expresión en negrilla), en caso de la propiedad horizontal, ¿el propietario de los activos es la persona jurídica de la copropiedad?, 4. En el mismo evento anterior, ¿si los activos fueran usados por el OR para prestarle el servicio a terceros, como por ejemplo a un edificio vecino, la remuneración debe recibirla la misma persona jurídica o los propietarios de cada inmueble privado?, y 5. En caso de reposición de activos de una copropiedad, ¿quién toma la decisión de reponerlos o permitir que el OR lo haga, la copropiedad o cada uno de los propietarios de los inmuebles privados individualmente considerados?¨
- NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Resolución CREG 097 de 2008
- CONSIDERACIONES
En relación con sus apreciaciones e inquietudes, debemos manifestar con total claridad, que la competencia de esta Superintendencia se enmarca en los postulados del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, y específicamente de su numeral 1, que señala que corresponde a este ente de control ¨Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.¨
Establece la citada disposición, una regla material que orienta la labor de la entidad a la protección de los derechos de los usuarios, frente a la violación por parte de los prestadores de las normas a que estos se sujetan y que tienen que ver de forma directa con la prestación de los servicios a que se refiere el artículo 1º de la citada Ley, excluidos de estos los de telecomunicaciones.
Dado lo anterior, la labor interpretativa de esta entidad debe tener en cuenta los citados límites, por lo que nos es vedado establecer cuál es el espíritu de la regulación frente a la protección del derecho a la propiedad de los titulares de activos eléctricos, cuando quiera que estos, como usted lo consulta, no son a la vez usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica.
Desde este punto de vista, para esta Oficina resulta claro que los prestadores deben, en todos los casos, entrar a reconocer cuando un activo no fue construido o pagado por ellos y paralelamente reconocer la propiedad en cabeza de quien la pruebe, pues lo contrario atentaría contra el principio de buena fe, y debería ser sancionado por las autoridades competentes.
No obstante, y tal como lo ha indicado esta entidad en innumerables ocasiones, los conflictos de reconocimiento de propiedad de activos eléctricos no son de competencia en cuanto a su conocimiento por parte de esta entidad, por lo que si un prestador no reconoce la propiedad de un activo en favor de su titular, tanto el propietario como el prestador deberán acudir ante las instancias judiciales competentes para dirimir tal situación.
De otra parte, y estando en claro los temas atinentes a la titularidad de un bien que se usa para prestar el servicio de energía eléctrica y que se ha demostrado o reconocido no es de propiedad del prestador que lo opera, resulta igualmente claro para esta entidad que el propietario del activo tiene derecho a que le sea reconocida su inversión, frente a lo cual ha de decirse que la regulación, para el caso de usuarios que sean propietarios de Activos del Nivel de Tensión 1, o que pertenezcan a una propiedad horizontal propietaria de dichos activos, ha previsto que los respectivos usuarios pagarán cargos de dicho nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión. La anterior regla, se encuentra contenida en el numeral 6.6. del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, que es del siguiente tenor literal:
¨En caso de que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar, del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda. Con este propósito:
- El OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a Activos de Nivel de Tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
- Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50% del respectivo cargo Máximo.
- Cuando se requiera la reposición de activos del Nivel de Tensión 1, que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos del Nivel de Tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de Nivel de Tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.
- En cualquier caso, los cargos que remuneran gastos de administración, operación y mantenimiento serán cubiertos por los usuarios y en tal virtud, el OR será el responsable de dichas actividades sobre la totalidad de activos del Nivel de Tensión 1, al margen de quién sea su propietario, para lo cual deberá ejecutar las actividades relacionadas con el mantenimiento en este nivel, como mínimo con una periodicidad anual.¨
Dado lo anterior, y a partir de la expedición de la citada Resolución, se tiene que independientemente de que un activo sea de propiedad de la persona jurídica propiedad horizontal, la remuneración de mismo deberá hacerse como un descuento en la factura de los respectivos usuarios del activo que residan en dicha copropiedad, a quienes en consecuencia se les deberán cobrar cargos de nivel de tensión 1, descontando la parte del cargo que corresponde a la inversión, sin que proceda en este caso un pago adicional en favor de la copropiedad. Al respecto, la norma es clara en señalar que ¨En caso de que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario O de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar, del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda.¨
Otros casos, relacionados con activos de un nivel de tensión superior al 1, o en los que el propietario del activo no reciba el servicio, no han sido regulados de forma expresa, por lo que entratandose de un justo conflicto relativo al reconocimiento de los cargos de inversión cobrados, a favor de quien ostenta la propiedad de un bien, creemos que el mismo deberá ser definido por la jurisdicción civil y no por esta Superintendencia, teniendo en cuenta que aquí no habría regulación a aplicar y no existiría frente a tal reconocimiento una relación usuario prestador.
Dado lo anterior se responden sus inquietudes así:
1. De acuerdo con el numeral 6.6 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, cuando un activo eléctrico de nivel de tensión 1 pertenezca a una copropiedad, los predios que estén ubicados en esta y que por tanto sean usuarios del activo, tendrán derecho a que se les descuente, del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda. La justeza o no de dicha determinación, en relación con la protección de los derechos del titular de la propiedad del activo, o el reconocimiento de descuentos en favor de quienes no ostentan dicho derecho real, no es un asunto que pueda determinar esta Superintendencia, razón por la cual cualquier divergencia relativa a la legalidad de la norma, debe ser discutida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
2. En relación con la posibilidad de que el ¨usuario propietario¨ pueda reclamar su derecho a la remuneración, o deba cederlo al arrendatario o tenedor del inmueble, debemos decir que la normativa vigente no se pronuncia de forma expresa al respecto, no obstante lo cual, debe recordarse que conforme al artículo 129 de la Ley 142 de 1994, ¨El propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.¨
3. La referencia que se hace a la copropiedad en el numeral 6.6 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, debe entenderse hecha a la persona jurídica de la propiedad horizontal.
4. El hecho de que a través de los activos que pertenecen a la copropiedad, se presté el servicio a terceros diferentes de esta y de los inmuebles que la componen, no cambia la regla del numeral 6.6 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008, en tanto dicha disposición, no establece nada al respecto.
5. Respecto de la reposición de activos eléctricos de Nivel de Tensión 1 que no sean de propiedad del Operador de Red, el numeral 6.6 del Anexo General de la Resolución CREG 097 de 2008 señala que:
¨Cuando se requiera la reposición de activos del Nivel de Tensión 1, que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos del Nivel de Tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de Nivel de Tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.¨
En este caso, la norma se refiere al usuario propietario, razón por la cual si éste es una copropiedad, será la persona jurídica respectiva la que deberá definir lo pertinente a su reposición, de acuerdo a lo que establezcan sus respectivos estatutos de constitución.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
NICOLAS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Andrés David Ospina Riaño – Abogado Contratista Oficina Jurídica
Reviso: Olga Emilia De La Hoz Valle – Coordinador Grupo de Conceptos Oficina Jurídica SSPD
NOTAS AL FINAL:
[1] Radicado 20175290717242
TEMA: REMUNERACIÓN DE ACTIVOS ELÉCTRICOS
