CONCEPTO 799 DE 2021
(noviembre 2)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Me permito solicitar concepto sobre el alcance de las funciones otorgadas al Revisor Fiscal en el Art. 207 del Código de Comercio, especialmente la citada en el numeral 8, así como las otorgadas en el numeral 8 del Articulo Quincuagésimo Octavo los estatutos de la empresa; lo anterior bajo el entendido de si es posible que el Revisor Fiscal convoque a reunión de Asamblea Extraordinaria para reformar los estatutos de la empresa en temas relacionados con el nombramiento del Gerente y la calidad de los trabajadores de la sociedad.
No se puede perder de vista que la mencionada reforma de estatutos societarios tiene como finalidad, dejar el cargo del gerente como un cargo de libre nombramiento y remoción, para posteriormente y desconociendo el periodo para el que fui nombrada (4 años), designar un nuevo gerente para la empresa (…).
En atención a lo anteriormente expuesto, solicito de forma comedida se indique si se puede calificar como extralimitación de funciones el caso hipotético de que el Revisor Fiscal convoque a reunión de Asamblea Extraordinaria en los términos arriba indicados.
(…).” (sic).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto 410 de 1971[5]
Oficio 220-3013 del 28 de febrero de 2001 de la Superintendencia de Sociedades.
Oficio 220-051644 del 03 de marzo de 2020 de la Superintendencia de Sociedades.
CONSIDERACIONES
De manera inicial es preciso señalar que, si bien -en principio- las consultas que tratan sobre temas societarios corresponden por competencia a la Superintendencia de Sociedades, en razón a los conflictos negativos de competencias suscitados previamente y resueltos por el Consejo de Estado, la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, suscribieron el 6 de agosto de 2019, la Circular Conjunta No. 100-000006 (radicado Supersociedades), y No. 2019-529-084514-2 (radicado Superservicios), modificada por la Circular Conjunta No. 100-0000033 (radicado Supersociedades) y No. 2020-01-403386 (radicado Superservicios) del 6 de agosto de 2020, con el fin de establecer un marco de colaboración armónico y coordinado, para el ejercicio de sus competencias mutuas, y el apoyo interinstitucional.
La Circular Conjunta mencionada, se suscribió teniendo en cuenta las decisiones reiteradas sobre conflictos administrativos negativos de competencia, proferidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en las cuales se analizó y definió el alcance de la función de inspección, vigilancia y control de la Superservicios en relación con las sociedades comerciales constituidas como empresas de servicios públicos domiciliarios - E.S.P., bajo el entendido de que la supervisión debía realizarse de manera integral, por parte del órgano especializado. En ese orden de ideas y en desarrollo de lo indicado a través de las decisiones referidas y, por ende, de lo dispuesto en la Circular Conjunta, a esta Superintendencia le compete responder aquellas consultas que versen sobre asuntos societarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios, acorde con los mandatos de la Ley 142 de 1994.
De igual forma resulta necesario reiterar que, el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
De conformidad con lo anterior, es importante señalar que la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información, acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
Por lo tanto, el concepto emitido por esta Oficina de ninguna manera pretende resolver el caso concreto expuesto en la consulta, puesto que no puede entrar a determinar las funciones del revisor fiscal, así como su alcance, y mucho menos a la luz de unos estatutos societarios específicos; sin embargo, se brindarán elementos que permitan ilustrar al consultante sobre la materia consultada.
Desde esa óptica, pese a que la consulta elevada no se encuentra dentro del marco de la prestación del servicio público domiciliario o la ejecución de los contratos de condiciones uniformes, esta Superintendencia procederá a dar una respuesta general con el fin de brindar algunos elementos de juicio al peticionario, haciendo referencia a los siguientes ejes temáticos: i) funciones del revisor fiscal y ii) asambleas extraordinarias.
i) Funciones del revisor fiscal
Teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 no establece previsión puntual sobre las funciones a cargo del revisor fiscal de una empresa de servicios públicos, en virtud del numeral 19.15 del artículo 19 ibidem, procede remitirse a lo previsto en el Código de Comercio.
Al respecto, el artículo 207 del Código de Comercio establece las funciones del revisor fiscal, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 207. <FUNCIONES DEL REVISOR FISCAL>. Son funciones del revisor fiscal:
1) Cerciorarse de que las operaciones que se celebren o cumplan por cuenta de la sociedad se ajustan a las prescripciones de los estatutos, a las decisiones de la asamblea general y de la junta directiva;
2) Dar oportuna cuenta, por escrito, a la asamblea o junta de socios, a la junta directiva o al gerente, según los casos, de las irregularidades que ocurran en el funcionamiento de la sociedad y en el desarrollo de sus negocios;
3) Colaborar con las entidades gubernamentales que ejerzan la inspección y vigilancia de las compañías, y rendirles los informes a que haya lugar o le sean solicitados;
4) Velar por que se lleven regularmente la contabilidad de la sociedad y las actas de las reuniones de la asamblea, de la junta de socios y de la junta directiva, y porque se conserven debidamente la correspondencia de la sociedad y los comprobantes de las cuentas, impartiendo las instrucciones necesarias para tales fines;
5) Inspeccionar asiduamente los bienes de la sociedad y procurar que se tomen oportunamente las medidas de conservación o seguridad de los mismos y de los que ella tenga en custodia a cualquier otro título;
6) Impartir las instrucciones, practicar las inspecciones y solicitar los informes que sean necesarios para establecer un control permanente sobre los valores sociales;
7) Autorizar con su firma cualquier balance que se haga, con su dictamen o informe correspondiente;
8) Convocar a la asamblea o a la junta de socios a reuniones extraordinarias cuando lo juzgue necesario, y
9) Cumplir las demás atribuciones que le señalen las leyes o los estatutos y las que, siendo compatibles con las anteriores, le encomiende la asamblea o junta de socios.
10) <Numeral adicionado por el artículo 27 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero las operaciones catalogadas como sospechosas en los términos del literal d) del numeral 2 del artículo 102 del Decreto-ley 663 de 1993, cuando las adviertan dentro del giro ordinario de sus labores.
PARÁGRAFO. En las sociedades en que sea meramente potestativo el cargo del revisor fiscal, éste ejercerá las funciones que expresamente le señalen los estatutos o las juntas de socios, con el voto requerido para la creación del cargo; a falta de estipulación expresa de los estatutos y de instrucciones concretas de la junta de socios o asamblea general, ejercerá las funciones indicadas en este artículo. No obstante, si no es contador público, no podrá autorizar con su firma balances generales, ni dictaminar sobre ellos.” (Subrayado fuera de texto).
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del citado artículo, el revisor fiscal podrá convocar a asambleas extraordinarias cuando lo considere conveniente.
ii) Asambleas extraordinarias
Para abordar la consulta, es necesario remitirse a algunos aspectos del régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios, los cuales se encuentran señalados en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, así:
“Artículo 19. Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
(…)
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas (…)”
De la disposición normativa citada, se entiende que los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones y, además, que todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. Así mismo, la Ley 142 de 1994 indica que, en lo no regulado por esta, se debe acudir a las disposiciones del Código de Comercio, motivo por el cual y en razón a que, en lo referente a las convocatorias de las reuniones extraordinarias de accionistas, no se indica nada al respecto, es necesario acudir a lo dispuesto en el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), el cual en sus artículos 423 y 424, indica lo siguiente:
“Artículo 423. Reuniones extraordinarias de la asamblea general de accionistas. Las reuniones extraordinarias de la asamblea se efectuarán cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, por convocación de la junta directiva, del representante legal o del revisor fiscal.
El superintendente podrá ordenar la convocatoria de la asamblea a reuniones extraordinarias o hacerla, directamente, en los siguientes casos:
1) Cuando no se hubiere reunido en las oportunidades señaladas por la ley o por los estatutos;
2) Cuando se hubieren cometido irregularidades graves en la administración que deban ser conocidas o subsanadas por la asamblea, y
3) Por solicitud del número plural de accionistas determinado en los estatutos y, a falta de esta fijación, por el que represente no menos de la quinta parte de las acciones suscritas.
La orden de convocar la asamblea será cumplida por el representante legal o por el revisor fiscal”. (Subrayas fuera del texto)
“Artículo 424. Convocatoria a las reuniones de la asamblea general de accionistas. Toda convocatoria se hará en la forma prevista en los estatutos y, a falta de estipulación, mediante aviso que se publicará en un diario de circulación en el domicilio principal de la sociedad. Tratándose de asamblea extraordinaria en el aviso se insertará el orden del día.
Para las reuniones en que hayan de aprobarse los balances de fin de ejercicio, la convocatoria se hará cuando menos con quince días hábiles de anticipación. En los demás casos, bastará una antelación de cinco días comunes.”
De las normas transcritas se colige entonces que, pueden convocar a asamblea general extraordinaria la junta directiva, el representante legal o el revisor fiscal de la sociedad, cuando necesidades imprevistas o urgentes de la empresa lo ameriten. De igual forma podrá hacerlo el Superintendente de Sociedades, cuando se cumpla uno de los presupuestos establecidos en el artículo 423 transcrito, convocatoria que en todo caso debe ceñirse a los lineamientos establecidos en los estatutos sociales, y en lo no regulado por estos, a lo establecido en el Código de Comercio.
Ahora, con respecto a las decisiones y el quórum deliberatorio para aprobar o improbar las mismas, el Código de Comercio en sus artículos 425 y 427, establece lo siguiente:
“Artículo 425. Decisiones en reuniones extraordinarias de la asamblea. La asamblea extraordinaria no podrá tomar decisiones sobre temas no incluidos en el orden del día publicado. Pero por decisión del setenta por ciento de las acciones representadas podrá ocuparse de otros temas, una vez agotado el orden del día, y en todo caso podrá remover a los administradores y demás funcionarios cuya designación le corresponda”.
(…)
Artículo 427. Quorum para deliberación y toma de decisiones. La asamblea deliberará con un número plural de personas que represente, por lo menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas, salvo que en los estatutos se exija un quórum diferente. Las decisiones se tomarán por mayoría de los votos presentes, a menos que la ley o los estatutos requieran para determinados actos una mayoría especial.” (Subrayas fuera del texto)
A la luz de los artículos citados, se entiende que, en el desarrollo de las mencionadas asambleas extraordinarias, solo se podrán tomar decisiones sobre aquellos temas que previamente fueron incluidos en el orden del día publicado, a menos que el setenta por ciento (70%) de las acciones representadas en la reunión, apruebe tratar temas diferentes.
Con respecto a la deliberación, solo se podrá efectuar cuando se encuentre presente la mayoría absoluta de las acciones suscritas, y las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos representados en la reunión, a menos que la ley o los estatutos sociales determinen una mayoría especial. Un ejemplo de esto último es lo referente a la reforma de los estatutos de las sociedades por acciones (excepto las sociedades por acciones simplificadas - SAS), ya que conforme lo establece el artículo 161 del Código de Comercio, las reformas solo “podrán adoptarse con el voto favorable de un número plural de socios con no menos del setenta por ciento de las acciones representadas, salvo que en los estatutos se exija un número mayor de votos”.
No obstante, es de resaltar que, en caso de no ser posible deliberar en la asamblea extraordinaria por falta de quorum suficiente, podrá utilizarse la figura de reuniones de segunda convocatoria por derecho propio, consagrada en el artículo 429 del citado Código de Comercio, que, sobre el particular, señala lo siguiente:
“Artículo 429. Reuniones de segunda convocatoria por derecho propio-reglas. Si se convoca a la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de socios cualquiera sea la cantidad de acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión.
Cuando la asamblea se reúna en sesión ordinaria por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, también podrá deliberar y decidir válidamente en los términos del inciso anterior.
En las sociedades que negocien sus acciones en el mercado público de valores, en las reuniones de segunda convocatoria la asamblea sesionará y decidirá válidamente con uno o varios socios, cualquiera sea el número de acciones representadas.”
Respecto al desarrollo de estas reuniones de segunda convocatoria por derecho propio, la Superintendencia de Sociedades mediante oficio 220-051644 del 3 de marzo de 2020 indicó lo siguiente:
“(…) Son aquellas que se efectúan en reemplazo de una reunión prevista para una fecha anterior que no se llevó a cabo por falta de quórum o por inasistencia de todos los asociados. Dicha modalidad de reunión tiene los siguientes requisitos:
i. Que la reunión ordinaria o extraordinaria, debidamente convocada, no se haya llevado a
cabo.
ii. Que se convoque a la nueva reunión. En este sentido es preciso tener en cuenta que cuando para la primera reunión ordinaria se haya citado con la antelación debida de quince días hábiles, no será necesario volver a citar con la misma antelación, debido a que el derecho de inspección ya se concedió para la primera reunión.
iii. Que se realice no antes de diez días hábiles ni después de treinta días hábiles, contados desde la fecha fijada para la primera reunión
(…)
f. Característica especial de las reuniones por derecho propio y de las de segunda convocatoria. En este tipo de reuniones, un número plural de socios, podrá decidir de manera válida, cualquiera que sea la cantidad de partes de interés, cuotas o acciones representadas, siempre y cuando se respeten las mayorías especiales determinadas en la ley o en los estatutos. Así, por ejemplo, si se trata de una sociedad de responsabilidad limitada y asisten a la reunión por derecho propio un número plural de socios que representan el 60% de la totalidad de las cuotas en que se divide el capital social, no podrán aprobar una reforma estatutaria porque para ello se requiere de un porcentaje no inferior al 70% del total del capital social, pero en ningún caso, de las cuotas representadas en la reunión”. (subrayas fuera de texto)
Ahora, en lo relativo a la determinación de los periodos y elección de los representantes legales o administradores de una sociedad anónima, se debe señalar que el artículo 198 del Código de Comercio indica que, “las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo”, además dicha decisión dependerá de la asamblea general de accionistas, acorde al numeral 4o del artículo 420 del Código de Comercio, que establece como función de la asamblea “Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda”.
Al respecto, la Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-3013 del 2001, manifestó lo siguiente:
“(…) si bien en los estatutos debe dejarse claro el límite exacto durante el cual el administrador ejercerá sus funciones con miras a tener certeza sobre el particular, ello no obsta para que, el órgano competente para su designación y en ejercicio de las facultades legales lo remueva libremente antes de cumplirse el período dispuesto en los estatutos (Artículos 420, ordinal 4o., y 440 del Código de Comercio, citados), observándose, en consecuencia, que de ninguna manera existe obligación de supeditar la fecha de la convocación para una nueva elección, a la culminación del período para el cual se hizo la anterior designación, pues la persona que compromete y rige los destinos de la sociedad como lo es el representante legal (punto de interés del peticionario), debe contar con el apoyo y confianza de quienes su designación depende. En cuanto a la oportunidad para llevar a cabo la reunión ordinaria, habrán de tenerse en cuenta las reglas señaladas en el artículo 422 ibidem, lo que no obsta para decidir si se requiere antes, sobre la remoción del representante legal (art. 425 C.Co.)
En lo que toca a la inquietud planteada en este punto tendiente a determinar si hay lugar o no a indemnización por la revocación del gerente antes de culminar su período, no le es dable a esta Superintendencia entrar a dilucidar tal circunstancia, pues en cada caso habrá de estarse a las condiciones que apliquen según la modalidad de su vinculación, a efecto de determinar las consecuencias que su revocación acarrea (…).”
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Esta Superintendencia no tiene dentro de sus competencias la correspondiente a determinar las funciones del revisor fiscal, así como su alcance, y mucho menos a la luz de unos estatutos societarios específicos.
- De acuerdo con el numeral 8 del artículo 207 y el artículo 423 del Código de Comercio, el revisor fiscal podrá convocar a las reuniones de asamblea extraordinaria, cuando lo considere pertinente.
- Acorde con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, que consagra el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, en las asambleas de accionistas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones, y todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios. Así mismo, el numeral 19.15 de este artículo establece que, en lo no contemplado en el mismo, se debe acudir a las disposiciones del Código de Comercio.
- El artículo 423 del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) prescribe que, pueden convocar a reuniones extraordinarias de la asamblea, la junta directiva, el representante legal o el revisor fiscal de la sociedad, cuando necesidades imprevistas o urgentes de la empresa lo ameriten, así como el Superintendente de Sociedades, cuando se cumplan uno de los presupuestos establecidos en dicho artículo. Esta convocatoria debe ceñirse a los lineamientos establecidos en los estatutos sociales y, en lo no regulado por estos, a lo establecido en el Código de Comercio.
- Para poder efectuar deliberaciones en la asamblea extraordinaria, deberá estar presente la mayoría absoluta de las acciones suscritas y las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos representados en la reunión, a menos que la ley o los estatutos sociales determinen una mayoría especial.
- Para aprobar la reforma de los estatutos de una sociedad anónima, la propuesta de reforma deberá contar con el voto favorable de un número plural de socios con no menos del 70% de las acciones representadas, salvo que en los estatutos se exija un porcentaje mayor, tal como se señala el artículo 161 del Código de Comercio.
- En caso de no ser posible deliberar en la asamblea extraordinaria por falta de quorum suficiente, se podrá acudir la figura de reuniones de segunda convocatoria por derecho propio, consagrada en el artículo 429 del Código de Comercio, la cual deberá cumplir con los requisitos indicados en las consideraciones.
Cabe enfatizar que, en este tipo de reuniones, un número plural de socios podrá decidir de manera válida, cualquiera que sea la cantidad de partes de interés, cuotas o acciones representadas, siempre y cuando se respeten las mayorías especiales determinadas en la ley o en los estatutos.
- El artículo 198 del Código de Comercio establece el régimen aplicable a los periodos de los representantes legales, los cuales serán nombrados o revocados por la asamblea general de accionistas, acorde al numeral 4 del artículo 420 del Código; sin embargo, respecto a las posibles consecuencias de orden legal que devengan de la revocación de un representante legal, en cada caso habrá de estarse a las condiciones que apliquen según la modalidad de la vinculación de este a la empresa.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado: 20215292611092
TEMA: FUNCIONES DEL REVISOR FISCAL. ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS.
Subtemas: Quórum requerido para reformas estatutarias.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por el cual se expide el código de comercio”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
