CONCEPTO 805 DE 2015
(30 noviembre)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Su solicitud de concepto(1)
Respetado Señor:
Se solicita concepto jurídico en relación con la siguiente inquietud: “(…) debido proceso por desviación significativa (…)”
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994).
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia.
Por lo anterior, procede ésta oficina a pronunciarse sobre el tema del derecho al debido proceso frente a desviaciones significativas, así:
Investigaciones por Desviaciones Significativas deben realizarse con apego al debido proceso.
El artículo 149 de la Ley 142 de 1994, contempló que ante la existencia de cambios intempestivos en la medición del consumo, las empresas prestadoras del servicio se encuentran en la obligación legal de investigar estos hechos, a fin de determinar la causa de las desviaciones significativas, para lo cual debe valerse de los elementos técnicos de que disponga para tal efecto.
La norma mencionada, dispone de manera expresa lo siguiente:
"Artículo 149. De la Revisión Previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso." (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, se tiene que la norma citada establece que las empresas deben investigar las desviaciones significativas, lo que supone el empleo de medios técnicos de investigación, y no sólo de deducción, que permitan establecer si la causa de la desviación se debe a un incremento desmedido del consumo, o si puede tener origen en una razón técnica.
Lo anterior, se confirma con la lectura del artículo 146 ibídem, el cual dispone lo siguiente:
"Artículo 146. La Medición del Consumo, y el Precio en el Contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario." (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Ahora bien, en lo que hace a los medios tecnológicos de determinación de las causas de una desviación significativa, ha de decirse que ni la Ley 142 de 1994, ni la regulación de la CRA, ni mucho menos esta Superintendencia, han establecido una tarifa legal probatoria, por lo que las empresas podrán usar los mecanismos de que dispongan a efectos de determinar las citadas causas de desviación.
En torno a este punto, esta Oficina señaló, en Concepto SSPD-OJ 656 de 2010, lo siguiente:
¨Este último Decreto define en su artículo 3 la fuga Imperceptible como el volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y se detecta solamente mediante instrumentos apropiados, entre los que se cuentan los geófonos, mientras que la fuga perceptible es el volumen de agua que se escapa a través de las instalaciones internas de un inmueble y es detectable directamente por los sentidos.
Por tanto, esta Superintendencia considera que el geófono es un instrumento adecuado que permite determinar las fugas imperceptibles, es decir, aquellas que no se establecen a través de los sentidos, por lo que se considera viable su utilización.
Lo anterior, sin perjuicio de otros que técnicamente pueda emplear la empresa, y que permitan verificar, de manera cierta, la existencia de fugas imperceptibles.¨ (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Como puede verse, esta Superintendencia de manera histórica ha señalado que la existencia de fugas imperceptibles puede verificarse a través de cualquier medio que técnicamente pueda usar la empresa, pudiendo ser dicho medio el geófono, o cualquier instrumento que permita realizar la verificación que corresponda.
De acuerdo con lo expuesto, se tiene que para la Superservicios no existen únicos medios y pruebas idóneas para aclarar las causas de las desviaciones significativas, pues como ya lo ha dicho en el pasado, respecto de este tema no existe tarifa legal probatoria. En ese mismo sentido, en las visitas que realicen los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto, se puede o no usar el geófono, decisión que dependerá del prestador quien, en todo caso, deberá demostrar ante el usuario y ante esta Superintendencia, que empleo los medios técnicos de que disponía en aras de determinar la existencia o inexistencia de una fuga imperceptible.
De otro lado y con base en lo dispuesto en los artículos 135 y 145 de la Ley 142 de 1994, se tiene que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, pueden hacer en cualquier tiempo pruebas rutinarias a los medidores y a las acometidas, ya sea por iniciativa propia, o por petición del usuario, con el objeto de verificar su estado y su funcionamiento.
En cualquier caso, ya sea que la revisión se haga por petición del usuario o por decisión del prestador, se le debe informar por escrito previamente al usuario la fecha y hora de la visita, de manera tal que se le permita a este contar con asesoría durante la visita de revisión. De igual forma, es importante que de los hallazgos y de lo ocurrido se deje constancia escrita en el acta de visita, de forma tal que la misma pueda ser tenida en cuenta como elemento probatorio dentro de un proceso de recuperación de consumos.
Al respecto de lo anterior, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico mediante Resolución CRA 413 del 22 de diciembre de 2006, artículo 12, dispuso lo siguiente:
“Artículo 12. Derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico en caso de revisiones. En los casos de revisión o retiro provisional por presuntas anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida, cambio del mismo y visitas técnicas, los suscriptores o usuarios tendrán derecho a solicitar la asesoría o participación de un técnico particular o de cualquier persona para que verifique el proceso de revisión de los equipos de medida e instalaciones internas. Del concepto del técnico particular, deberá dejarse constancia en acta que se levante para el efecto.
Para hacer efectiva esta asesoría o participación, el prestador deberá dar aviso de la visita correspondiente a la revisión o retiro provisional, así como de cualquier visita de carácter técnico, con antelación mínima de tres (3) días hábiles, indicando la fecha y el momento del día, mañana o tarde, durante el cual se realizará la visita.
En el caso de visitas técnicas tendientes a la detección de anomalías no imputables a la empresa, ni generadas por el uso normal de los bienes en la conexión domiciliaria y en el equipo de medida o para evitar un perjuicio mayor a los usuarios relacionando con la continuidad y calidad del servicio, el periodo de antelación al que hace referencia del inciso anterior será de una (1) hora para obtener la asesoría o participación de un técnico.
En todo caso, el suscriptor o usuario podrá renunciar a la posibilidad de contar con la asesoría o participación de un técnico, situación que se hará constar por escrito, con la firma del suscriptor o usuario.
De igual forma, una vez cumplidos los términos consagrados en el presente artículo sin que el suscriptor o usuario haga uso de su derecho a contar con la asesoría o participación de un técnico particular, el prestador podrá realizar la revisión correspondiente y dejará constancia de tal situación en acta que contará con la firma del suscriptor o usuario. Si éste último se negare a suscribir el acta se seguirá la regla consagrada en el inciso 4° del siguiente artículo.” (Subrayas y negrillas fuera de texto)
Como puede verse, es la norma regulatoria y no la Superintendencia, la que exige que la visita técnica se informe con una antelación de tres (3) días a su realización, lo que además se encuentra prudente en aras de respetar el debido proceso del usuario, quien de acuerdo con lo expuesto puede decidir estar presente en la visita en la compañía de un técnico que lo asesore.
En todo caso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994, mientras se establece la causa de una desviación significativa, el prestador puede efectuar el cobro a través de tres medios, indistintamente, así: (i) con base en las facturas de períodos anteriores, (ii) o con base en las facturas de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o (iii) mediante aforo individual; sin embargo, el medio que se utilice deberá atender lo que el contrato de condiciones disponga al respecto.
En ese sentido, el artículo 146 ibídem dispone lo siguiente:
"Artículo 146. La Medición del Consumo, y el Precio en el Contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.
La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.¨ (Subrayas y negrillas fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, y en caso de que el contrato de servicios públicos disponga que la determinación del consumo a facturar durante el tiempo en que la medición no sea posible, se hará con base en el promedio del consumo del mismo suscriptor o usuario, es claro que dicho promedio será el promedio histórico de seis (6) meses anterior al del período en reclamación y sobre su resultado es que se deberán aplicar los porcentajes para establecer si hay o no desviación.
Así las cosas, si la facturación es bimensual se tomará el promedio de los últimos tres (3) períodos y si es mensual el de los últimos seis (6) períodos. Lo anterior, sin perjuicio de que una vez concluida su investigación, la empresa proceda a cargar u abonar al usuario, los valores que correspondan como fruto de su labor investigativa.
Defensa de los usuarios en sede de la empresa.
La ley 142 de 1994, en su Artículo 153, dispone que el prestador de servicios públicos domiciliarios está obligado a “…recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, los suscriptores o los suscriptores potenciales en relación con el servicio o servicios que presta…”.
La misma normativa, en su Artículo 154, dispone lo siguiente:
“Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia”.
Respecto a la disposición transcrita, esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado, con anterioridad, en los siguientes términos:
“…el artículo 154 ídem dispone que: “el recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato” y, a renglón seguido, señala de manera expresa que “contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa, procede el recurso de reposición y en subsidio el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley”…
Teniendo en cuenta lo anterior, se deduce que los recursos a disposición del usuario pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato (art. 154), en los casos en que la decisión de la empresa tenga que ver con la negativa a contratar, con la suspensión terminación y/o corte del servicio, o con la facturación. (…)
Los recursos que proceden contra las decisiones de las empresas son el de reposición en sede de la empresa, el de apelación ante la Superintendencia y el de queja ante esta misma Superintendencia, cuando quiera que el de apelación haya sido negado por el prestador.
Debe tenerse en cuenta que los recursos se presentarán ante los prestadores de servicios públicos, salvo el de queja, que como se verá más adelante, se puede presentar directamente ante esta Superintendencia.
Los recursos deben presentarse ante el prestador del servicio público y cuando tengan que ver con la facturación, requieren de la cancelación de aquellos conceptos y valores que no son objeto de reclamo o impugnación.
Al presentar el recurso de reposición se debe presentar también en forma subsidiaria y en el mismo escrito, el recurso de apelación. En esa medida, si la empresa decide el recurso de reposición de manera desfavorable para el usuario, automáticamente el usuario tiene derecho a que la empresa traslade el expediente a la Superintendencia de Servicios Públicos para que esta entidad revise la decisión. En caso de que habiendo sido interpuesto el recurso de apelación, este haya sido negado, el usuario puede presentar ante esta Superintendencia, de manera directa, el recurso de queja. (…)
Teniendo en cuenta lo anterior, una vez la empresa atienda el recurso de reposición y conceda el recurso subsidiario de apelación ante esta Superintendencia, la misma procederá a verificar la decisión recurrida ante lo cual se podrá confirmar, modificar o revocar el acto administrativo proferido.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Preparó: Claudia Alexandra Sierra – Abogada oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20155290608782
-Tema: DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA- Debido Proceso
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
