Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2020-813
Señor
HAROLD RAMIRO RESTREPO ALARCÓN
harsu66@yahoo.com
Carrera 11 No. 16-22 Apartamento 204, Barrio El Carmen
Honda -Tolima
Ref. Solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020,[2] la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para ".absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios."
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011,[3] sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
"(.) Cuando un arrendatario utilizando los recursos de reclamación ante una empresa de servicios públicos (en este caso, de acueducto y alcantarillado) para evitar la suspensión del servicio por no pago y posteriormente suscribe un acuerdo de pago sobre esta deuda con la empresa, sin la autorización de los propietarios del inmueble y además, si este arrendatario ha incumplido el primer acuerdo y pacta otra vez con la empresa otro acuerdo de pago y nuevamente incumple, obteniendo durante todo este tiempo el servicio amparado en los recursos interpuestos y consecuentemente acrecentando el valor de la deuda.
¿Estoy obligado como propietario a asumir el 100% de la deuda que se generó durante el tiempo en que el inmueble estuvo arrendado por este arrendatario? (.)"
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994[5]
Ley 1437 de 2011[6]
Concepto Unificado SSPD-OJ-13 de 2010
Concepto SSPD-OJ-2020-652
Concepto SSPD-OJ-2020-417
Concepto SSPD-OJ-2019-373
CONSIDERACIONES
En primer lugar es de señalar, que conforme con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 "son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario" y agrega, que "el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos". Esto significa que las personas señaladas en el segundo inciso y que constituyen la contraparte del prestador en el contrato de servicios públicos son solidarios frente al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de estos servicios, esto es, que todos están llamados a responder por su cumplimiento ante el prestador del servicio.
De acuerdo con lo señalado en la norma, al haberse determinado por parte del legislador, que una de las partes del contrato de servicios públicos es compuesta, es decir, que puede estar conformada por una o por varias personas, la figura de la solidaridad implica que cualquiera de ellas, indistintamente, puede responder por las obligaciones derivadas del contrato y, en consecuencia el prestador del servicio en su calidad de acreedor, puede solicitar el cumplimiento total de las mismas a cualquiera de estas personas.
No obstante, existen situaciones que generan el rompimiento de la solidaridad aludida, como ocurre por ejemplo, con la establecida en el parágrafo del citado artículo 130 de la Ley 142 de 1994, que se presenta cuando el usuario o suscriptor del servicio, incumple su obligación de pagar oportunamente el servicio facturado, esto es, dentro del término previsto en el contrato de condiciones uniformes, y a pesar de esto, el prestador no realiza la suspensión del servicio. Así, cuando se presenta esta situación, se romperá la solidaridad prevista en la norma, razón por la cual, cesará la responsabilidad del propietario del inmueble, a partir de ese momento.
Otra situación que deriva en la ruptura de la solidaridad, se materializa cuando el usuario del servicio público domiciliario celebra con el prestador un acuerdo de pago sin la participación del suscriptor, propietario o poseedor del inmueble en el que se presta el servicio. Esto se fundamenta en que la solidaridad en materia de servicios públicos domiciliarios, sólo comprende las obligaciones y derechos que emanan de la celebración del contrato de condiciones uniformes, mientras que los acuerdos de pago que se lleguen a suscribir, son contratos de una naturaleza distinta y ajenos a la prestación de servicios públicos, razón por la cual, su contenido sólo obliga a quienes lo suscriben, independientemente de la calidad que ostenten, bien sea usuario, suscriptor o propietario.
A partir de todo lo anterior, consideramos pertinente ratificar lo señalado por esta Oficina en diferentes conceptos, entre ellos, en el Concepto SSPD-OJ-2020-652, en donde se indicó:
".De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001 y sobre la base que el contrato de servicios públicos se ha celebrado en legal forma, una de las consecuencias que el mismo producirá, tiene que ver con la solidaridad de los derechos y obligaciones a él conexos, entre el propietario, el suscriptor y el usuario. Señala la norma citada:
"ARTÍCULO 130. PARTES DEL CONTRATO. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
(.)
PARÁGRAFO. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma" (Subraya fuera de texto)
No obstante, si el suscriptor o usuario incumple la obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato de servicios públicos, que no puede exceder de dos (2) períodos consecutivos de facturación, el prestador estará en la obligación de suspender el servicio. Si es la empresa la que incumple la obligación de suspender el servicio, se romperá la solidaridad prevista en la norma transcrita, como se desprende del parágrafo del citado artículo 130.
Sobre la ruptura de la solidaridad en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica mediante concepto unificado SSPD-OJU-2010-13, sostuvo:
"(.) 3. RUPTURA DE LA SOLIDARIDAD.
De conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, si el suscriptor o usuario incumple la obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no puede exceder de dos (2) períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma.
Respecto al término que tienen las empresas para suspender el servicio por el incumplimiento en el pago del mismo, conviene precisar que para efectos de la ruptura de la solidaridad, el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 introdujo un plazo máximo; plazo que sugería una aparente contradicción con los términos máximos de suspensión que señala el artículo 140 de la Ley 142 de 1994.
En efecto, el primero de ellos señaló que si el usuario suscriptor incumple con la obligación de pagar oportunamente los servicios facturados, dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá de dos períodos consecutivos de facturación, la empresa estará en la obligación de suspender el servicio, al paso que el segundo dispuso que la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora sin exceder en todo caso de dos períodos de facturación, en el evento en que ésta sea bimestral, y de tres períodos cuando sea mensual, da lugar a la Suspensión del servicio.
Ambas disposiciones se encuentran actualmente vigentes y tienen una misma finalidad, la cual es obligar a los prestadores a ser eficientes en la ejecución de las obligaciones contractuales, pero de conformidad con el artículo 32 del Código Civil, hay que aplicar los plazos de la norma especial que se ocupa de la suspensión por incumplimiento del contrato, esto es, los del artículo 140.
Además, contempla la Ley 142 de 1994, que el prestador puede verse sometido a la imposición de eventuales sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos por inobservancia de las normas a las que debe estar sujeto de acuerdo con lo establecido en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994.
Por otra parte, el propietario respecto del cual se rompe la solidaridad por no suspensión del servicio puede reclamar en cualquier tiempo, esto es, no se aplica el término de cinco (5) meses para reclamar establecido en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, en razón a que la solidaridad se rompe por virtud de la ley. (.)" (Subraya fuera de texto)
Del aparte transcrito, es dable afirmar que, si el propietario considera que se produjo la ruptura de solidaridad, al tenor del parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, deberá alegarla ante el prestador del servicio público domiciliario. Del mismo modo, el propietario o poseedor respecto del cual se rompa la solidaridad por no suspensión del servicio, puede reclamar en cualquier tiempo, pues no se aplica en este caso el término de 5 meses con que cuenta para reclamar, señalado en el artículo 154 ibídem, toda vez que dicha ruptura de la solidaridad opera por virtud de la Ley.
Ahora bien, respecto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de aseo y alcantarillado, no existe la ruptura de la solidaridad de obligaciones entre el propietario, el suscriptor y el usuario, que aplica para los demás servicios públicos domiciliarios, habida cuenta de la imposibilidad de suspender o dejar de prestar dichos servicios por parte del prestador ante la mora en el pago. Respecto del servicio de aseo, en el citado concepto unificado SSPD – OJ No. 13 de 2010, señaló:
"(.) La suspensión del servicio de aseo, contrario a los otros servicios públicos domiciliarios, afecta a la comunidad. Por lo tanto, las empresas de aseo no pueden suspender el servicio de manera temporal o definitiva.
Por otra parte, debe advertirse que el inciso final del artículo 140 de la ley 142 de 1994 prevé que así no haya suspensión del servicio, la empresa puede ejercer los derechos que las leyes y el contrato le concedan para el evento del incumplimiento.
En conclusión, el rompimiento de la solidaridad que regula el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994 no opera respecto del servicio de aseo dada su imposibilidad de suspensión por parte de las empresas. (.)."
En igual medida, en el concepto SSPD – OJ No. 373 de 2019, frente a los eventos que dan lugar a la ruptura de la solidaridad se mencionó:
"(.) No obstante, el principio de solidaridad puede romperse en varios eventos, así:
a. Por la no suspensión del servicio en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 130 de la Ley 142 de 1994. En este caso, frente al incumplimiento del deber de suspensión por parte de los prestadores, se protege a los deudores solidarios de las consecuencias de la mora de quien consume el servicio, y de la falta de suspensión por parte del respectivo prestador;
b. Cuando el contrato de servicios públicos domiciliarios no está vigente al momento de la enajenación del inmueble, en tanto no es posible que quien adquiere el inmueble se le hagan extensibles las obligaciones derivadas de un contrato que no existía al momento de su adquisición;
c. En los acuerdos de pago en que no participe el propietario, el poseedor o algún usuario. Al respecto, debe indicarse que los acuerdos de pago sólo obligan a quienes los hayan suscrito o avalado y que, en todo caso, los mismos escapan del régimen de los servicios públicos, y condicionan su validez, eficacia y ejecutabilidad a lo que en ellos se haya pactado, de acuerdo con las normas civiles y comerciales que los rigen;
d. Respecto de servicios públicos solicitados por un tercero distinto al propietario sin su autorización;
e. En el caso de facilidades comerciales que se cobren a través de la factura que, al igual que en el caso de los acuerdos de pago, sólo obligan a quien las ha solicitado, en los términos que al respecto se hayan pactado entre las partes;
f. Entre coarrendatarios salvo que estos sean a la vez usuarios del servicio;
g. Cuando el arrendatario garantiza el pago del servicio, en los términos de lo dispuesto en el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015; y
h. Cuando el prestador instala nuevos servicios adicionales estando el inmueble en mora. (.)" (Subraya y negrilla fuera de texto)
Por otra parte, de conformidad con lo consagrado en el artículo 152 de la Ley 142 de 1994, es de la esencia del contrato de prestación del servicio público domiciliario, la presentación de peticiones, quejas o recursos, por parte del suscriptor o usuario. En ese sentido, frente a la decisión que profiera la empresa, serán procedentes el recurso de reposición frente al prestador y en subsidio el recurso de apelación ante esta Superintendencia, en temas relacionados con: i) actos de negativa del contrato, ii) suspensión, iii) terminación, iv) corte y v) facturación, según lo dispuesto por el artículo 154 ibídem.
Así las cosas, el propietario o poseedor deberán dirigirse al prestador en ejercicio del derecho de petición, con el fin de solicitar que se ha configurado la ruptura de la solidaridad, invocando cualquiera de las causales señaladas y aportando los medios de prueba para el efecto, así como los argumentos que permitan determinar la ruptura. En este orden de ideas, si la ruptura que se solicita refiere al cobro que el prestador ha efectuado respecto de alguna obligación en la factura, el usuario deberá reclamar dicha factura. Si la decisión de la empresa es desfavorable al usuario, podrá recurrir la decisión de acuerdo con el artículo 154 del régimen de servicios públicos."
Al respecto y como bien se indicó, frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios de alcantarillado y aseo, también denominados de saneamiento básico, debido a las implicaciones de salubridad pública que su prestación conlleva, por razones de tipo sanitario y ambiental, no pueden ser objeto de suspensión por las consecuencias que una medida de esta naturaleza podrían generar para la comunidad en general, y por tanto, no es posible que con respecto a estos servicios se predique tal rompimiento de la solidaridad.
En relación con los acuerdos de pago, mediante Concepto SSPD-OJ-2020-417, esta Oficina reiteró la línea que ha sostenido frente a esta temática, al señalar:
"(.) En relación con la inquietud planteada, lo primero que debe indicarse es que como política de recuperación de cartera, y como alternativa ante medidas de suspensión o corte del servicio que puede tomar un prestador en virtud de lo dispuesto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, resulta viable que un prestador de servicios públicos domiciliarios ofrezca a sus usuarios la suscripción de acuerdos de pago a través de los cuales se haga la novación de las obligaciones no cumplidas en el marco de un contrato de servicios públicos, de manera que estas se extingan y sustituyan por otras nuevas, a ser insertadas en el acuerdo que en forma libre pacten el prestador y su usuario, para tales efectos.
En cualquier caso, y tal y como lo ha indicado esta Oficina, una vez suscrito un acuerdo de pago entre un prestador y un usuario, éste reemplazará la deuda anterior, por lo que, en tal virtud, se entenderá eliminada la causa de la suspensión del servicio por mora, debiéndose proceder, en consecuencia, a restablecer el servicio si este se encontraba suspendido, sin que sea posible, adicionalmente, que por el incumplimiento del acuerdo logrado no se restablezca o se suspenda el suministro nuevamente.
Lo anterior, en virtud de la naturaleza civil de tales acuerdos de pago, que escapan del régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que solo obligan a quienes conscientemente los celebren, en los términos que libremente se hayan pactado para tales efectos. De manera particular, y a través de concepto SSPD-OJ-2014-187, esta Oficina sostuvo, acerca de los acuerdos de pago, lo siguiente:
'.la sola disposición de las partes de llegar a un acuerdo con respecto al pago de uno o varios períodos de facturación dejados de cancelar, implica para la empresa de servicios públicos domiciliarios, una renuncia implícita a ejecutar las acciones de suspensión del servicio, o a adelantar un proceso ejecutivo con fundamento en la factura objeto del acuerdo, toda vez que el acuerdo de pago se constituirá en el nuevo título a partir del cual la Empresa puede hacer exigibles las obligaciones que constituyen su objeto.
Una vez celebrado el acuerdo, convenio o plan de financiamiento, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, que señala que el contrato es ley para las partes, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1494 ídem, que señala que los contratos se constituyen en fuente de obligaciones entre las partes.
De tal forma que el acuerdo de pago sólo obliga a quien lo suscribe, independiente de la calidad que ostente bien sea usuario, suscriptor o propietario.
Si se hacen acuerdos de pago con el usuario de los servicios públicos, en los que no se haya hecho parte el propietario o poseedor del inmueble, o el suscriptor (cuando es diferente al usuario), estos otros deudores solidarios no serán solidarios del pago que se adeuda, porque el acuerdo de pago es un contrato distinto al de servicios públicos, y en este nuevo contrato la solidaridad no tiene una fuente legal, por lo tanto debe ser declarada expresamente, y en esa medida debe ser aceptada y pactada por todos los eventuales deudores solidarios.
Si el usuario incumple el acuerdo de pago, la empresa puede proceder a la ejecución de la obligación derivada de aquel, pero ello no da lugar a la suspensión del servicio, siempre y cuando el usuario esté cumpliendo con el pago oportuno de las facturas generadas con posterioridad al acuerdo.
Si el usuario que suscribe un acuerdo de pago, en el cual no es parte el propietario, incumple el acuerdo de pago y se atrasa en el pago de las facturas del servicio generadas con posterioridad a la firma del acuerdo, el propietario solo será solidario con relación a estas últimas.' (Subrayas y negrillas propias)"
A partir de esta línea doctrinal, se tiene entonces que, los acuerdos de pago que se celebren entre un prestador de servicios públicos domiciliarios y el usuario de los mismos, se rigen por el derecho privado (derecho civil), y no permiten la suspensión o el corte del servicio con motivo de su incumplimiento, toda vez que el acuerdo suscrito, constituye un nuevo título con obligaciones novadas, que no emanan de la factura de servicios públicos. En tal virtud, la celebración de acuerdos de pago en estas condiciones rompe la solidaridad entre el usuario del servicio público que lo suscribe, y el propietario del inmueble, salvo que en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, este último sea incluido en dicho acuerdo y acepte en tal razón ser solidario en el cumplimiento de estas nuevas obligaciones, en otras palabras, la solidaridad no solo debe ser declarada de forma expresa, sino que adicionalmente, debe ser pactada y aceptada por todos los deudores solidarios.
CONCLUSIÓN
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De acuerdo con lo expuesto, el propietario o poseedor de un inmueble, en ejercicio del derecho de petición (artículo 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994), se encuentra facultado para solicitar ante el prestador, la ruptura de la solidaridad, frente al pago de una deuda generada por la prestación de un servicio público, invocando la existencia de un acuerdo de pago celebrado entre el usuario del servicio y el prestador del mismo, para lo cual deberá aportar los medios de prueba correspondientes. Los recursos de reposición y subsidiario de apelación, son procedentes frente a una respuesta negativa.
- Para los servicios públicos domiciliarios de aseo y alcantarillado no existe la ruptura de la solidaridad de obligaciones entre el propietario, el suscriptor y el usuario, habida cuenta de la imposibilidad de suspender o dejar de prestar dichos servicios, entre otras, por motivos de salubridad publica. Para los demás servicios públicos domiciliarios (acueducto, energía y gas) sí resulta aplicable la figura de ruptura de la solidaridad.
- La consecuencia del rompimiento de la solidaridad, por la celebración de un acuerdo de pago entre el usuario del servicio público y el prestador del mismo, en el que no se haya hecho parte el propietario o poseedor del inmueble, es que este último no será solidario en el pago que adeuda el usuario, porque el acuerdo de pago suscrito constituye un contrato diferente al de servicios públicos, del cual no se predica la solidaridad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
*imagen_firma*
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Tito Alejandro Sarmiento Salazar – Profesional Especializado Grupo de Conceptos - OAJ.
Revisó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Asesora OAJ.
[1] Radicado 20205230070202
Tema: RUPTURA DE LA SOLIDARIDAD
[2] "Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".
[3] "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
[4] "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."
[5] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."
[6] "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."
