CONCEPTO 819 DE 2021
(noviembre 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Con base en los hechos expuestos anteriormente, solicitamos aclarar de manera concreta lo siguiente:
1. Indicar de manera afirmativa o negativa si para cumplir con los requisitos exigidos en las Resoluciones 40715 de 2019 y 40060 de 2021 es posible discriminar el tipo de tecnología utilizado para la generación de energía eléctrica en una convocatoria realizada en el marco de la Resolución CREG 130 de 2019.
2. En el evento que la respuesta anterior sea negativa, ¿cómo un comercializador puede dar cumplimiento a la Resolución CREG 130 de 2019 (convocatorias para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados al mercado regulado) frente al cumplimiento de la Resolución MME 40715 y de la Resolución MME 40060, si no es posible limitar las convocatorias únicamente a FNCE? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución MME 40715 de 2019[6]
Resolución MME 40060 de 2021[7]
Resolución CREG 130 de 2019[8]
CONSIDERACIONES
El artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 establece que los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista – MEM estarán obligados a que entre el 8% y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca.
De igual forma, dicho artículo establece que el Ministerio de Minas y Energía - MME o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de dicha obligación de compra de energía. En particular, el mencionado artículo 296 dispone:
“ARTÍCULO 296. MATRIZ ENERGÉTICA. En cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8 y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca. Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes comercializadores puedan tener un porcentaje superior al dispuesto en este artículo.
El Ministerio de Minas y Energía, o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de la obligación establecida en el presente artículo, así como los mecanismos de seguimiento y control, sin perjuicio de la función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Las condiciones de inicio y vigencia de la obligación serán definidas en dicha reglamentación.” (Subraya fuera del texto original)
La reglamentación al artículo 296 previamente citado, fue emitida por el Ministerio de Minas y Energía, inicialmente, mediante la Resolución MME 40715 de 2019 y, posteriormente, mediante la Resolución MME 40060 de 2021. Ambas resoluciones establecen, en su artículo 3, el alcance de la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, en los siguientes términos:
- Resolución MME 40715 de 2019, artículo 3
“Artículo 3. Alcance de la obligación. Los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras de energía destinadas a atender usuarios finales del mercado regulado en un año, provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo que hayan sido suscritos en el marco de mecanismos de mercado y de conformidad con las condiciones establecidas en la presente Resolución. (…).”
- Resolución MME 40060 de 2021, artículo 3:
“Artículo 3. Alcance de la obligación. A partir de la fecha indicada en el Artículo 5, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que el diez por ciento (10%) de las compras anuales de energía destinadas a atender usuarios finales, provengan de Fuentes No Convencionales de Energía Renovable, a través de contratos de largo plazo que hayan sido suscritos en el marco de mecanismos de mercado, en los términos del Artículo 6 de la presente Resolución y de conformidad con las demás condiciones aquí establecidas. (…)”
Para el cumplimiento de dichas obligaciones, el artículo 4 de la Resolución MME 40715 de 2019, en concordancia con el artículo 6 de la Resolución MME 40060 de 2021, disponen:
“Artículo 4. Condiciones para el cumplimiento. Para el cumplimiento de la obligación de que trata el artículo 3 de la presente resolución, los contratos que celebren los agentes comercializadores deberán cumplir con la totalidad de las siguientes condiciones:
1. La energía deberá provenir de fuentes no convencionales de energía renovable. Para el cumplimiento de esta condición se tendrá en cuenta lo dispuesto en el numeral 17, artículo 5 de la Ley 1715 de 2014 o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
2. La energía deberá ser adquirida mediante contratos de largo plazo, con períodos de suministro mayor o igual a diez (10) años, registrados ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).
3. Los contratos de largo plazo deberán ser suscritos bajo las reglas de los siguientes mecanismos de mercado:
a) Los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan;
b) Los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, aprobados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), bajo las reglas contenidas en la Resolución CREG 114 de 2018 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan;
c) Las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores minoristas para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados a atender el mercado regulado en cumplimiento de las reglas contenidas en la Resolución CREG 079 de 2019 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Subrayado fuera del texto original)
“ARTÍCULO 6. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN. Para el cumplimiento de la obligación indicada en el Artículo 3 de la presente Resolución se aplicarán las disposiciones indicadas en los artículos 4, 6, 7, 8 y 9 de la Resolución 4 0715 de 2019, a partir de la fecha indicada en el Artículo 5. A partir del 1o de enero de 2024, las referencias hechas en estos artículos a “demanda comercial regulada" se entenderán hechas a la “totalidad de la demanda comerciar.”
Conforme con estas normas, el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, cuyo alcance se encuentra en el artículo 3 de las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021, implica adquirir energía proveniente de Fuentes No Convencionales de Energía Eléctrica, mediante contratos de largo plazo, con períodos de suministro mayor o igual a diez (10) años, registrados ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC).
Estos contratos de largo plazo, deberán ser suscritos bajo las reglas de los mecanismos de mercado indicados en el artículo 4 previamente citado. De estos mecanismos se resalta, que mediante las convocatorias públicas adelantadas por los comercializadores minoristas para la celebración de contratos de energía eléctrica destinados a atender el mercado regulado con el fin de cumplir la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, cuyo alcance fue definido en el artículo 3 de las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021, tal como lo estableció la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, mediante Concepto 1597 de 2020, en el cual indicó:
“(…) Esta Comisión entiende que, con el objetivo de cumplir con la meta establecida por la Ley 1955 de 2019, los comercializadores pueden emplear para la contratación con fuentes no convencionales de energía renovable (FNCER) el mecanismo de convocatorias públicas reguladas mediante Resolución CREG 130 de 2019 [1], puesto que se trata de un mecanismo que cumple la tercera condición de la Resolución 40715 de 2019 del Ministerio de Minas y Energía. (…)”
Sobre dicho mecanismo, desarrollado mediante la Resolución CREG 130 de 2019, es pertinente indicar que este permite a los comercializadores determinar cuáles serán los requisitos habilitantes, es decir, aquellos requisitos que deben cumplir y los documentos a presentar los oferentes participantes en la convocatoria pública, en los términos del numeral v del literal e) del numeral 10.2 del artículo 10 de la Resolución CREG 130 de 2019. Sin embargo, estos requisitos habilitantes y las condiciones de participación en las convocatorias públicas no pueden, tácita o expresamente, imponer barreras a la entrada o condiciones de acceso que no se fundamenten en criterios explícitos, objetivos verificables, razonables, proporcionados y previamente establecidos, conforme con el principio de neutralidad definido en el numeral 5.3 del artículo 5 de la Resolución CREG 130 de 2019.
De igual forma, es pertinente aclarar que los comercializadores no pueden utilizar en la metodología de evaluación de ofertas criterios tales como tipos de tecnología, en los términos del literal d) del numeral 10.4 del artículo 10 de la Resolución CREG 130 de 2019 que establece:
“Articulo 10. Procedimientos. Los comercializadores deben seguir los procedimientos aquí descritos cuando lleven a cabo las convocatorias públicas para la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado.
(…)
10.4. Evaluación de ofertas: El comercializador que realiza la convocatoria define el procedimiento de comparación y evaluación de ofertas, el cual se denomina metodología de evaluación de ofertas.
La metodología de evaluación de ofertas debe estar basada en criterios objetivos y previamente verificables y debe garantizar la minimización del costo o riesgos de mercado para el usuario.
La metodología de evaluación de ofertas debe estar descrita en los pliegos de condiciones para consulta y definitivos y debe ser conocida previamente por todos los interesados y las autoridades de inspección, control y vigilancia.
El comercializador debe cumplir con lo siguiente en cuanto a la evaluación de ofertas:
(…)
d) Los comercializadores no pueden utilizar en la metodología de evaluación de ofertas criterios tales como: tipo de agente, identidad del oferente, existencia o no de respaldo físico o en contratos, tipos de tecnología, ubicación o clase de planta, la antigüedad o el número de unidades de generación, el hecho de que la energía ofrecida se genere en plantas ya construidas o cuya puesta en operación esté prevista para una fecha posterior a la realización de la convocatoria, entre otros. (…)” (Subraya fuera de texto)
Por último, es pertinente reiterar que, de manera adicional a las convocatorias públicas reguladas por la Resolución CREG 130 de 2019, también es posible suscribir contratos de largo plazo con el fin de cumplir la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 mediante: (i) los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan y (ii) los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, aprobados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), bajo las reglas contenidas en la Resolución CREG 114 de 2018 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan en los términos del artículo 4 de la Resolución MME 40715 de 2019, en concordancia con el artículo 6 de la Resolución MME 40060 de 2021.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Mediante las convocatorias públicas que deben adelantar los comercializadores para la celebración de contratos de energía eléctrica, destinados a atender el mercado regulado en cumplimiento de las reglas contenidas en la Resolución CREG 130 de 2019 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, es posible suscribir contratos de largo plazo con el fin de cumplir la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, y cuyo alcance se encuentra en el artículo 3 de las Resoluciones MME 40715 de 2019 y 40060 de 2021.
- En el marco de las convocatorias públicas reguladas mediante la Resolución CREG 130 de 2019, los comercializadores deben determinar cuáles serán los requisitos habilitantes, es decir, aquellos requisitos que deben cumplir y los documentos que deben presentar los oferentes que deseen participar en la convocatoria pública, en los términos del numeral v del literal e del numeral 10.2 del artículo 10 de la mencionada Resolución CREG 130 de 2019.
- Los citados requisitos habilitantes y las condiciones de participación en las convocatorias públicas no pueden, tácita o expresamente, imponer barreras a la entrada o condiciones de acceso que no se fundamenten en criterios explícitos, objetivos, verificables, razonables, proporcionados y previamente establecidos, conforme con el principio de neutralidad definido en el numeral 5.3 del artículo 5 de la Resolución CREG 130 de 2019.
- Los comercializadores no pueden utilizar en la metodología de evaluación de ofertas criterios tales como tipos de tecnología, en los términos del literal d) del numeral 10.4 del artículo 10 de la Resolución CREG 130 de 2019
- De manera adicional a las convocatorias públicas reguladas por la Resolución CREG 130 de 2019, también es posible suscribir contratos de largo plazo con el fin de cumplir la obligación establecida en el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 mediante: (i) los mecanismos que defina el Ministerio de Minas y Energía para el cumplimiento de los objetivos de política contenidos en el Decreto número 0570 de 2018 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan y (ii) los mecanismos para la comercialización de energía eléctrica, aprobados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG), bajo las reglas contenidas en la Resolución CREG 114 de 2018 o en las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan; en los términos del artículo 4 de la Resolución MME 40715 de 2019, en concordancia con el artículo 6 de la Resolución MME 40060 de 2021.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20215292738242
TEMA: OBLIGACIÓN DE COMPRAS DE ENERGÍA CON FNCE
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”
6. “Por la cual se reglamenta el artículo 296 de la ley 1955 de 2019”
7. “Por la cual se reglamenta el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019”
8. “Por la cual se definen los principios, comportamientos y procedimientos que deben cumplir los comercializadores en la celebración de contratos de energía destinados al mercado regulado”
