CONCEPTO 836 DE 2021
(noviembre 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Teniendo en cuenta la emergencia que se presentó en el municipio de Guayabetal Cundinamarca, el pasado 17 de agosto de 2021 debido a las fuertes lluvias que se presentaban en el municipio se produjo una creciente súbita del rio negro y esta ocasiono el desplome de 5 viviendas y dejando 15 viviendas en alta riesgo las cuales se encuentran desalojadas para salvaguardar la vida de los habitantes del sector.
Los usuarios propietarios de dichas viviendas presentan deudas por concepto Acueducto, Alcantarillado y Aseo. Donde los usuarios han solicitado se les amortigüe o condonen las deudas. Motivo por el cual elevo esta consulta si la ley si permite hacer este tipo de acuerdos, de ser posible bajo que norma me acogería como operadora de los servicios y cuál sería el procedimiento.
De no poderse cuál sería el paso a seguir ya que por la misma deuda que tienen el sistema no permite suspender.” (SIC).
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 2003
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar que, a través de la instancia consultiva, no es posible que esta Oficina se pronuncie sobre situaciones de carácter particular y concreto. Motivo por el cual, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia o tenga carácter obligatorio y vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En este sentido, en el presente concepto se efectuarán algunas consideraciones relacionadas con los siguientes ejes temáticos: (i) terminación del contrato de servicios públicos domiciliarios, (ii) carácter oneroso de los servicios públicos domiciliarios y (iii) acuerdos de pago.
(i) Terminación del contrato de servicios públicos domiciliarios.
El artículo 129 de la Ley 142 de 1994, establece desde cuando existe contrato de servicios públicos domiciliaros, así:
“ARTÍCULO 129. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (…).” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, si el contrato de servicios públicos tiene como finalidad el suministro del servicio en un inmueble determinado, desaparecido el predio, no es procedente la prestación del servicio público, careciendo el contrato del elemento material para su ejecución.
Así mismo, el artículo 141 de la Ley 142 de 1994, establece que la demolición de un inmueble donde se prestan los servicios públicos domiciliarios es causal para la terminación del contrato de condiciones uniformes. La norma señala:
“ARTÍCULO 141. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN Y CORTE DEL SERVICIO. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
(…)
La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos.” (Subraya fuera de texto)
De otra parte, es preciso mencionar que el artículo 140 ibídem señala el término con el que cuenta el prestador para suspender el servicio. Frente al incumplimiento del contrato o la mora del suscriptor o usuario del servicio en el pago de este, el prestador tiene la obligación de suspenderlo ya que así lo determinó de forma expresa el legislador. Al respecto, vale señalar que dicha obligación fue consagrada con un doble propósito: por un lado, el de otorgar un mecanismo de presión al prestador para asegurar el pago del servicio adeudado y por el otro, el de evitar un daño o perjuicio mayor ante una deuda mayor que haga más gravoso el pago de la mismas para los interesados.
Ahora, en cuanto al plazo para ejecutar la medida de suspensión, estas disposiciones remiten su determinación al contrato de servicios públicos, aunque establecen un límite temporal para adoptarla, correspondiente al término de dos (2) periodos de facturación, cuando esta sea bimestral y de tres (3) periodos, cuando sea mensual; plazos máximos que posibilitan al prestador para establecer plazos inferiores en el contrato, de forma que pueda suspender el servicio, si así lo dispone el contrato, cuando se presenta la mora de un solo periodo de facturación una vez se haya verificado tal situación y se haya atendido el procedimiento pertinente.
En este punto es importante señalar que, la suspensión y el corte del servicio son dos medidas diferentes: la primera, hace referencia a una suspensión temporal o transitoria del suministro del servicio, esto es, hasta que el usuario dé cumplimiento a la obligación de pago pendiente, o subsane la situación que generó dicha suspensión; por su parte, la segunda, es decir, la terminación del contrato y corte del servicio, es una medida definitiva, pues ella implica que la prestación del servicio cesa de manera definitiva, lo que se materializa a través del taponamiento o retiro de la acometida y se presenta cuando el usuario incumple los términos del contrato por varios meses, es reincidente, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, circunstancia que deriva en la terminación o resolución del contrato de servicios públicos.
(ii) Carácter oneroso de los servicios públicos domiciliarios.
En lo relacionado con el cobro de los servicios públicos domiciliarios, es preciso advertir que el numeral 9 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994, establece que “(…) no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.”; es decir, que independientemente de la situación de los usuarios o suscriptores, estos deben cancelar los valores adeudados por el suministro de los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y gas combustible.
En efecto, desde la perspectiva constitucional, el régimen de los servicios públicos está basado en el principio de eficiencia, según el cual, se busca el máximo de beneficio social (cobertura, calidad, prestación continua, subsidios, tarifas sujetas a regulación, donde sea posible la competencia, etc.) y a su vez, la existencia de un beneficio económico dentro del cual no debe haber empresas deficitarias o ineficientes, ya que tales ineficiencias podrían terminan trasladándose al usuario vía tarifas.
En este punto, es importante traer a colación el principio de suficiencia financiera que orienta el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios y que se encuentra contenido en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994: “87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.”
Por lo demás, los servicios públicos se prestan en régimen de competencia, esto significa que, un elemento importante del régimen tarifario como lo es la “tarifa” que se cobra al usuario, debe prevenir la prestación del servicio por debajo de los costos o de manera gratuita, pues podrá conllevar a una competencia desleal o al abuso de la posición dominante.
Ahora bien, en relación con la gratuidad de los servicios públicos, la Corte Constitucional en sentencia C-041 de 2003, señaló:
“(...) El concepto de gratuidad de los servicios públicos ha sido abandonado en la Constitución Política de 1991 (art. 367) y ha surgido, en cabeza de los particulares, la obligación de contribuir en el financiamiento de los gastos en que incurra el prestador del servicio dentro de los criterios de justicia y equidad (arts. 95, 367, 368 y 369 C.P.). Para determinar los costos del servicio hay que tener en cuenta una serie de factores que incluyen no sólo el valor del consumo de cada usuario sino también los aspectos económicos que involucran su cobertura y disponibilidad permanente de manera tal que la prestación sea eficiente. Precisamente con tal fin la Constitución prevé que sea la ley la que fije no sólo las competencias y responsabilidades en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, sino el régimen tarifario, en el cual se tendrán en cuenta los criterios de costos, solidaridad y redistribución de ingresos.
Sobre el carácter oneroso de los servicios públicos, es importante recordar lo que la Corte dijo al respecto:
(…)
"La determinación de los costos de los servicios, implica la evaluación de un conjunto de factores que va desde la cobertura y oportunidad en su prestación hasta la eficiencia y clasificación de los distintos tipos de usuarios de los mismos. Si a esto se agrega la circunstancia de que para impulsar el desarrollo de un país, se requiere que sus habitantes dispongan de agua potable, energía eléctrica, medios de comunicación, etc., se aprecia la dimensión del esfuerzo del legislador a fin de conciliar la realidad con los objetivos de justicia social que se encuentran en el origen y justificación de la organización de los servicios públicos"[6]
Teniendo en cuenta que la prestación del servicio ha de ser eficiente y que debe respetar los principios de solidaridad y universalidad, las empresas que proporcionan el bien o servicio no pueden trabajar a pérdida, es decir, deben recuperar los costos en que incurran y asegurarse de obtener recursos para poder invertir en el mismo sector con el fin de tener unos mínimos beneficios que se traduzcan en mayor competitividad y mejores beneficios para los usuarios. De esa manera los costos fijos a los que alude la norma demandada, es decir los que reflejan los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independiente del nivel de uso, hacen que el prestador del servicio reciba cierto dinero con el cual, dentro de la libre competencia, se logre que la empresa sea viable y garantice la disponibilidad permanente del servicio y su prestación de manera eficiente (art. 333 C.P.).
Atendiendo tales previsiones el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 dispuso que la empresa presta los servicios públicos al usuario a cambio de un precio, el cual se determina de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley. Ese precio no tiene una finalidad tributaria sino técnica y operativa. De tal forma que las tarifas deben atender a los principios de eficiencia económica y suficiencia financiera y deben reflejar, por tanto, los costos y gastos propios de la operación[7] No obstante y con el fin de hacer efectivo el principio de solidaridad, se prevé la posibilidad de que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas concedan subsidios en sus respectivos presupuestos, con el propósito de que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. (…)” (Subraya fuera de texto)
Así las cosas, es preciso colegir que, por mandato constitucional, no es posible la gratuidad en los servicios públicos domiciliaros. Además, es válido destacar que, para determinar los costos de los servicios se debe tener en cuenta el valor del consumo, así como la disponibilidad permanente para que la prestación sea eficiente.
Conforme lo expuesto, si el inmueble fue afectado por una catástrofe natural de tal manera que no se pueda llevar a cabo la prestación de los servicios públicos domicilios y, por tal razón, no puede existir consumo del servicio, que es el elemento principal del precio a cobrar, la empresa está facultada para dar por terminado el contrato y facturar las deudas pendientes hasta la fecha en que se produjo la calamidad pública.
Todo lo expuesto, sin perjuicio de la posibilidad que tienen las partes de llegar a acuerdos de pago, pactos de refinanciación o compromisos, en cuanto a la condonación de intereses por deudas vencidas, instrumentos todos estos que se ajustan a la normativa vigente y que, por ende, deben ser analizados por el prestador, con el propósito de determinar si la utilización de los mismos es conveniente y oportuna.
Lo anterior, no se opone a la adopción de medidas por parte del Estado que ayuden a mitigar los perjuicios económicos y de otra índole, que puedan sufrir los afectados por desastres o catástrofes naturales.
(iii) Acuerdos de pago.
Los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentran facultados para celebrar acuerdos de pago o planes de financiación con los usuarios morosos, con el propósito de recaudar los recursos adeudados por la prestación del servicio y que el usuario pueda efectuar el pago por cuotas del mismo.
Esto significa que, al suscribirse un acuerdo de esta naturaleza, el prestador y el usuario deudor tienen un doble vínculo contractual: (i) el primero, emanado del contrato de servicios públicos y (ii) el segundo, del acuerdo de pago. Ambos acuerdos, si bien son paralelos y celebrados por las mismas partes, son independientes y autónomos.
Las obligaciones que surgen de un acuerdo de pago no se rigen por la Ley 142 de 1994 y por ende, su inobservancia no es de competencia de esta Superintendencia, en razón a que su celebración responde al principio jurídico de la autonomía de la voluntad privada (arts. 1494 y 1602, Código Civil), siendo su propósito principal el de lograr el recaudo de las sumas en mora, sin necesidad de acudir a un proceso judicial que puede hacer más dispendioso este recaudo.
Así, una vez celebrado el acuerdo de pago, convenio o plan de financiación, este regulará las relaciones entre las partes frente a su objeto, que es totalmente distinto al del contrato de servicios públicos, pues el acuerdo de pago está referido al pago de una suma de dinero en la forma en que lo hayan acordado las partes, de ahí que su incumplimiento hace parte de la órbita del derecho civil, es decir, que el conocimiento de tales situaciones estará a cargo de los jueces de la República.
Ahora bien, en lo referente al cobro de intereses por mora de los usuarios en el pago de los servicios públicos domiciliarios, el artículo 96 de la Ley 142 de 1994, señala:
“ARTÍCULO 96 OTROS COBROS TARIFARIOS. Quienes presten servicios públicos domiciliarios podrán cobrar un cargo por concepto de reconexión y reinstalación, para la recuperación de los costos en que incurran.
<Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE> En caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990. (…)” (Subraya y negrilla fuera de texto).
Teniendo en cuenta el citado artículo, es preciso señalar que es facultad de cada prestador efectuar el cobro de intereses moratorios por los pagos vencidos; por tal razón, los intereses pueden ser condonados debido a que su cobro es facultativo. Lo anterior, de conformidad con el análisis de conveniencia y oportunidad que realice el prestador.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La actividad de prestación de los servicios públicos domiciliarios es de carácter oneroso, a la luz de lo previsto en el artículo 99 y 128 de la Ley 142 de 1994. Es decir, estos servicios no pueden prestarse de forma gratuita, en razón a que no debe haber empresas deficitarias o ineficientes, ya que tales ineficiencias podrían ser trasladadas al usuario vía tarifa, desconociendo los criterios que orientan el régimen tarifario de estos servicios, contenidos en el artículo 87 ibídem.
- Cuando un inmueble desaparece, no es posible el suministro de los servicios públicos domiciliarios y, por tal motivo, no existirá consumo del servicio, que es elemento principal del valor a factura. Así, el prestador tiene la potestad de terminar los contratos y cobrar los valores hasta el momento adeudados. Lo anterior, sin perjuicio de la intervención del Estado para mitigar los efectos causados a la población por catástrofes naturales.
- Los acuerdos de pago o planes de financiación son una medida facultativa que tienen las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para que los usuarios morosos cumplan con las obligaciones emanadas por la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Estos acuerdos obedecen a la autonomía de la voluntad de las partes, se rigen por el derecho civil y no se encuentra bajo la órbita de supervisión de esta Superintendencia.
- De acuerdo con el artículo 96 de la Ley 142 de 1994, los prestadores podrán efectuar el cobro de intereses ante la mora en los pagos de los servicios públicos domiciliarios, siendo un tema facultativo de cada prestador, según el análisis de conveniencia y oportunidad que realice; lo anterior, sin que dicha exoneración constituya una obligación a cargo de estos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215292836652
TEMA: COBRO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS EN CASOS DE CALAMIDAD PÚBLICA
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
