CONCEPTO 864 DE 2018
(noviembre 15)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios".
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
La clasificación de los usuarios de servicios públicos domiciliarios está determinada por las características o actividades que se desarrollen en el predio receptor del servicio, al momento de la visita efectuada por el prestador, y de la aplicación de las metodologías que para el efecto se hayan expedido por las autoridades regulatorias pertinentes. Luego, no es facultativo de la persona prestadora decidir o no si clasifica a un usuario, según un criterio subjetivo, pues tal labor debe estar precedida de una normativa de obligatoria aplicación, dado que de allí se deriva el cobro del servicio, sujeto a una metodología tarifaria, cuyo incumplimiento deviene en la posibilidad de que este ente de control imponga las respectivas sanciones administrativas.
CONSULTA
A través del radicado de la referencia se menciona que la Gerente de una empresa de servicios públicos, al revisar el catastro de usuarios, encontró que el 98% de ellos se encuentran clasificados como residenciales y que el 2% restante se clasifican como comerciales; no obstante, luego de realizar una verificación, se encontró que “la mayoría de establecimientos cuentan con cámara de comercio pero en la empresa figuran como residenciales, recibiendo subsidios del estado, de modo automático a los que visite los clasifique como comerciales".
De cara a lo anterior, pese a la invitación a varias reuniones, así como la divulgación por diferentes medios, se agrega que, ningún usuario asistió, por lo que se inició campaña de identificación de establecimientos de comercio.
Con base en lo anterior, se formulan algunas inquietudes que más adelantes serán atendidas en el acápite de consideraciones, relacionadas con el catastro de usuarios, y que, en opinión de esta Oficina, tienen que ver con su clasificación, para efectos de la facturación y cobro de los servicios públicos domiciliarios.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015
CONSIDERACIONES
En relación con su consulta, que se atenderá de forma general, conviene advertir que corresponde a los prestadores de servicios públicos determinar el uso de un inmueble, a través de una visita en la que se concluya si hay lugar o no a ordenar que este deba reclasificarse para efectos de la facturación de los servicios públicos domiciliarios.
Dicho lo anterior, debe recordarse que el Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, compilatorio, entre otros, de los Decretos 302 de 2000 y 229 de 2002 que reglamentaron a su vez la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, determina la clasificación de usuarios de tales servicios, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones:
(…) 40. Servicio comercial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles destinados a actividades comerciales, en los términos del Código de Comercio.
(Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).
41. Servicio residencial. Es el servicio que se presta para el cubrimiento de las necesidades relacionadas con la vivienda de las personas.
(Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).
42. Servicio especial. Es el que se presta a entidades sin ánimo de lucro, previa solicitud a la empresa y que requiere la expedición de una resolución interna por parte de la entidad prestadora, autorizando dicho servicio.
(Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).
43. Servicio industrial. Es el servicio que se presta a predios o inmuebles en los cuales se desarrollen actividades industriales que corresponden a procesos de transformación o de otro orden.
(Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1).
44. Servicio oficial. Es el que se presta a las entidades de carácter oficial, a los establecimientos públicos que no desarrollen permanentemente actividades de tipo comercial o industrial, a los planteles educativos de carácter oficial de todo nivel; a los hospitales, clínicas, centros de salud, ancianatos, orfanatos de carácter oficial.
(Decreto 302 de 2000, art. 3, Modificado por el Decreto 229 de 2002, art. 1)".
De otro lado, y en lo que tiene que ver con el servicio público domiciliario de aseo, el mismo Decreto señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.3.2.1.1. Definiciones. Adáptense las siguientes definiciones:
(…) 51. Usuario no residencial. Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial y los oficiales que se benefician con la prestación del servicio público de aseo.
(Decreto 2981 de 2013, art. 2).
52. Usuario residencial. Es la persona que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial y se beneficia con la prestación del servicio público de aseo. Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual.
(Decreto 2981 de 2013, art. 2)".
De acuerdo con lo señalado anteriormente, se presentan dos grupos de usuarios en los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo: residencial y no residencial. No obstante, la clasificación de los usuarios en el grupo no residencial varía según el servicio. Es decir, mientras que en los de acueducto y alcantarillado la clasificación de usuarios no residenciales para el servicio regular es la de comerciales, industriales y oficiales, en el de aseo la clasificación de usuarios no residenciales depende del volumen de residuos sólidos que presentan para su recolección, esto es, hay usuarios grandes productores y pequeños productores, pudiéndose clasificar los de uso oficial en cualquiera de los dos grupos.
“(…) 21. Grandes generadores o productores. Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen igual o superior a un metro cúbico mensual.
(Decreto 2981 de 2013, art. 2).
(…) 30. Pequeños generadores o productores. Son los suscriptores y/o usuarios no residenciales que generan y presentan para la recolección residuos sólidos en volumen menor a un (1) metro cúbico mensual.
(Decreto 2981 de 2013, art. 2). (…)".
Así las cosas, la clasificación de los inmuebles está dada en razón al uso que se da a los mismos, así como también al volumen de residuos que produzcan para el caso específico del servicio de aseo.
En cualquier caso, y tal como se mencionó al principio de esta respuesta, dicha clasificación depende del resultado de las visitas que realicen las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios a los diferentes inmuebles, teniendo en cuenta los lineamientos señalados por la regulación sectorial vigente, clasificación que es individual para cada inmueble. Adicionalmente, el cobro por concepto de la prestación del servicio depende de la clasificación que se otorga a cada uno de los inmuebles y, como se reitera, son los prestadores de servicios públicos los competentes para efectuar este tipo de modificaciones.
Conforme con lo anterior, no existen clasificaciones de usuarios distintas a las previstas por la regulación; de tal forma que las mismas serán determinadas por las características o actividad que acredite el predio al momento de la visita efectuada por el prestador. Así, por ejemplo, si la actividad de que desarrolla un usuario es de tipo comercial en los términos del Código de Comercio, deberá ser clasificado como usuario comercial.
De todas formas, la persona prestadora deberá tener en cuenta que, en los casos en que se detecte el desarrollo de una actividad comercial, el artículo 2.3.2.1.1. del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, expresamente contempla que “Se considera usuario residencial del servicio público de aseo a los ubicados en locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un (1) metro cúbico mensual"
De otra parte, y en relación con los catastros de usuarios para los servicios analizados, señala el artículo 2.3.1.3.1.1.2. ibídem, lo siguiente:
“ARTICULO 2.3.1.3.1.1.2. Del registro o catastro de usuarios. Cada entidad prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado deberá contar con la información completa y actualizada de sus suscriptores y usuarios, que contenga los datos sobre su identificación, modalidad del servicio que reciben, estados de cuentas y demás que sea necesaria para el seguimiento y control de los servicios. (Subrayas fuera de texto)
La entidad prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, asegurará que la identificación de los inmuebles corresponda a la nomenclatura oficial.
En casos excepcionales por deficiencias o baja cobertura de la nomenclatura oficial, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá adoptar una nomenclatura provisional.
Parágrafo. Es responsabilidad de los suscriptores o usuarios informar a la entidad prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado cualquier cambio en las características, identificación o uso de los inmuebles a las reportadas en el momento de la solicitud de instalación de los servicios.
(Decreto 302 de 2000, art. 2)."
En ese sentido, se erige como una obligación de las personas prestadoras, la de verificar las características y condiciones de los predios donde sus usuarios reciben y se beneficien de los servicios públicos domiciliarios que ellas prestan, pues de ello depende el registro o catastro de usuarios. Así, como ya se indicó, de encontrar que en determinado inmueble se desarrolla una actividad que no corresponde a la clasificación con la que al momento de la visita se encuentra el predio, para efectos de la tarifa, la persona prestadora se encuentra facultada para modificar y/o cambiar su clasificación, previo aviso o información al respectivo usuario y/o suscriptor, pues téngase en cuenta que se debe garantizar el derecho al debido proceso en toda actuación que esta adelante, de tal forma que, con base en las pruebas que acrediten su proceder, le permita al usuario y/o suscriptor, ejercer su derecho a la defensa y a la contradicción.
La anterior circunstancia también debe observar lo previsto para el efecto en el contrato de condiciones uniformes, pues por lo demás, cualquier incumplimiento del contrato puede dar lugar a la suspensión del servicio o a su terminación y corte, en los términos de los artículos 140 y 142 de la Ley 142 de 1994, que a la letra rezan:
“ARTÍCULO 140. SUSPENSIÓN POR INCUMPLIMIENTO. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en los siguientes:
La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de dos (2) períodos de facturación en el evento en que ésta sea bimestral y de tres (3) períodos cuando sea mensual y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.
Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales de prestación del servicio.
Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.
Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.
ARTÍCULO 141. INCUMPLIMIENTO, TERMINACIÓN Y CORTE DEL SERVICIO. El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales de incumplimiento que dan lugar a tener por resuelto el contrato.
Se presume que el atraso en el pago de tres facturas de servicios y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un período de dos años, es materia que afecta gravemente a la empresa, que permite resolver el contrato y proceder al corte del servicio.
La entidad prestadora podrá proceder igualmente al corte en el caso de acometidas fraudulentas. Adicionalmente, y tratándose del servicio de energía eléctrica, se entenderá que para efectos penales, la energía eléctrica es un bien mueble; en consecuencia, la obtención del servicio mediante acometida fraudulenta constituirá para todos los efectos, un hurto.
La demolición del inmueble en el cual se prestaba el servicio permite a la empresa dar por terminado el contrato, sin perjuicio de sus derechos."
Hechas las anteriores precisiones, procedemos a atender sus interrogantes, así:
“¿Existe algún procedimiento para realizar dicho cambio?
El régimen de los servicios públicos domiciliarios, integrado principalmente por la Ley 142 de 1994, la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional, y la regulación de las Comisiones de Regulación no prevé procedimiento alguno para realizar el cambio de clasificación de inmueble. Sin embargo, en atención al reconocimiento constitucional que el artículo 29 hace del derecho al debido proceso respecto de toda actuación, toda persona que funja como autoridad administrativa debe garantizar dicha prerrogativa en el desarrollo de sus actuaciones y en todo caso, debe observar lo que sobre el particular disponga el contrato de condiciones uniformes.
“¿Qué pasa cuando se identifica el establecimiento de comercio y lleva más de cinco años recibiendo subsidios por estar clasificado como residencial cuando era comercial?"
La situación descrita supone un presunto desconocimiento por parte de la persona prestadora de las obligaciones que le impone el régimen de los servicios públicos, en tanto que la factura de cobro del servicio debe contener como mínimo “información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago"[5], luego si la valoración de los consumos no está dada en función de las condiciones reales del inmueble, podría derivarse de ello una aplicación indebida de la metodología tarifaria y por contera, las sanciones administrativas que ello acarrea.
De lo anterior se colige, que la persona prestadora deberá efectuar los cambios y/o ajustes necesarios, con el fin de clasificar correctamente a sus usuarios y evitar afectar el criterio de solidaridad y redistribución de ingresos.
“¿Es viable que los concejales se opongan a la clasificación como comerciantes a pesar de demostrarles que están en cámara de comercio como comerciante?"
El desconocimiento de la ley, independientemente de las distintas condiciones que ostenten los usuarios, da lugar a las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico; que pueden ir desde la suspensión y/o terminación y/o corte del servicio, tratándose del usuario y/o suscriptor sin condición adicional, hasta las disciplinarias, fiscales y penales, en caso de las personas que ostentan condición de funcionarios públicos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
ANA MARIA VELÁSQUEZ POSADA
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185291116112
TEMA: CLASIFICACIÓN DE USUARIOS.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."
