CONCEPTO 919 DE 2018
(diciembre 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que la respuesta corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
El legislador ha establecido esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales o de difícil acceso, los cuales son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma.
En ese sentido, el legislador también estableció disposiciones, que de manera excepcional, regulan estos esquemas especiales de prestación en zonas rurales, áreas de difícil gestión, zonas de difícil acceso y áreas de prestación especiales; y determinó que la vigilancia de tales actividades no estará a cargo de esta Superintendencia sino de las autoridades sanitarias competentes, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social al respecto.
CONSULTA
Se manifiesta en la comunicación de consulta, que en dos municipios de Santander, una empresa prestadora ejecuta contratos de operación para prestar el servicio de acueducto en el perímetro urbano de cada uno de ellos, y que uno de ellos solicita apoyo para acceder al servicio en suelo rural. Con fundamento en ello, se plantean las siguientes inquietudes:
“De manera atenta me permito solicitar se conceptúe sobre la operación del servicio público de aseo en zonas denominadas como suburbanas, por parte de empresas de servicios públicos domiciliarios; y a su vez, la posibilidad de suministro de agua potable mediante esquemas diferenciales, a asentamientos no legalizados en zona rural, por parte de las mismas empresas.
a) ¿La empresa de servicios públicos cuyo convenio de operación recae sobre el perímetro urbano, puede prestar el servicio en suelo suburbano?
b) ¿En caso de ser afirmativo lo anterior, cuál es el marco normativo que lo permitiría?
c) ¿En caso afirmativo, al interrogante del literal a), es necesario modificar el convenio para la prestación de servicios públicos?
d) ¿La empresa de servicios públicos cuyo convenio de operación recae sobre el perímetro urbano, puede prestar el servicio en suelo rural, mediante esquema diferencial?
e) ¿En caso de ser afirmativo lo anterior, cuál es el marco normativo que lo permitiría?
f) ¿En caso afirmativo, al interrogante del literal a), es necesario modificar el convenio para la prestación de servicios públicos?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[7]
Resolución No 2115 de 2007 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
Resolución No 00001615 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social
Resolución CRA 825 de 2017
CONSIDERACIONES
De manera inicial es importante reiterar, que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero[10] del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir que los actos ni los contratos de los prestadores de servicios públicos se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo, podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración con sus vigilados.
De igual manera es de advertir, que el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al regular el derecho de efectuar consultas, señala: “Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”, razón por la cual, los conceptos emitidos por esta superintendencia, en respuesta a las consultas, son orientaciones y puntos de vista que cumplen tanto una función didáctica, como de comunicación con los usuarios y los particulares en general.
No obstante, con el propósito de suministrar algunos elementos de juicio frente a las inquietudes planteadas y de manera simplemente ilustrativa, procede esta oficina a manifestar lo siguiente:
La prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales y otras de difícil acceso, puede someterse a normas especiales, situación que encuentra apoyo, entre otras normas, en lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 3o de la Ley 142 de 1994, que permite que la regulación sectorial se adapte a las características de cada región, en el numeral 2o del artículo 74 de la misma Ley, según el cual, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado, y más recientemente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015[11], que señala que el Gobierno Nacional definirá esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la ley, y que la CRA desarrollará la regulación necesaria, para esquemas diferenciales de prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, previstos en tal artículo.
En desarrollo de la última disposición citada, el Gobierno Nacional expidió los Decretos 1898 de 2016 y 1272 de 2017, normas ambas que modificaron y complementaron el Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015.
Al respecto es de precisar, que el Decreto 1898 de 2016 establece esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales, los cuales son definidos como el conjunto de condiciones técnicas, operativas y de gestión para el aseguramiento del acceso al agua para consumo humano y doméstico y al saneamiento básico en una zona determinada, atendiendo las condiciones territoriales particulares de la misma, mientras que por su parte, el Decreto 1272 de 2017, crea (i) las áreas de difícil gestión, (ii) las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales y por sus condiciones particulares, no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial.
Dichos decretos, sin embargo, no aplican de forma general a todos los prestadores de zonas rurales o especiales, sino sólo a aquellos que se acojan a las condiciones establecidas en los mismos, de acuerdo con las particularidades de cada área geográfica de prestación en particular.
De acuerdo con lo anterior, los prestadores de los servicios de acueducto y saneamiento básico en zonas rurales, se encuentran sometidos al régimen contenido en la Ley 142 de 1994 y sus normas reglamentarias, las normas generales del Decreto 1077 de 2015 y la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y, excepcionalmente, además de dichas normas, a las que se refieren a esquemas especiales o diferenciales de prestación en zonas rurales, áreas de difícil gestión, zonas de difícil acceso y áreas de prestación especiales, según las disposiciones de los decretos aludidos.
Vale la pena anotar, que en aquellos casos en que se adopten las soluciones alternativas de prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, en las zonas rurales a que se refiere la sección 3ª del capítulo 1o del título 7o del Decreto 1077 de 2015, la vigilancia de tales actividades no estará a cargo de esta Superintendencia sino de las autoridades sanitarias competentes, de acuerdo con los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.3.7.1.3.1 y 2.3.7.1.3.2 del citado Decreto, que sobre el particular señalan:
“…Artículo 2.3.7.1.3.1. Adopción de soluciones alternativas en zonas rurales. Es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar el aprovisionamiento de agua potable y saneamiento básico en zona rural diferente a los centros poblados rurales. Para estos efectos, los proyectos de soluciones alternativas deberán ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.3.7.1.3.6 del presente capitulo.
Parágrafo 1. En zonas rurales diferentes a los centros poblados rurales en las que sea viable la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado o aseo, se podrá aplicar lo establecido en la sección 2 del presente capítulo.
Parágrafo 2. Teniendo en cuenta que las soluciones alternativas definidas en la presente sección no se constituyen en prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los términos de los numerales 14.22, 14.23, y 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, para las mismas no son aplicables las disposiciones de la citada norma. En consecuencia, los administradores de puntos de suministro o de abastos de agua no están sujetos a la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento, y no son objeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”. (Negrilla fuera de texto)
“Artículo 2.3.7.1.3.2. Soluciones alternativas para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico. Las soluciones alternativas para el aprovisionamiento de agua para consumo humano y doméstico en zonas rurales deberán cumplir con las siguientes condiciones:
1. El acceso al agua para consumo humano y doméstico podrá efectuarse mediante un abasto de agua o un punto de suministro, o directamente desde la fuente, acorde con la normatividad aplicable a la materia y con las necesidades de la comunidad.
2. El almacenamiento del agua para consumo humano y doméstico podrá realizarse en tanques o dispositivos móviles de almacenamiento.
3. El tratamiento del agua para consumo humano y doméstico, se realizará mediante técnicas o dispositivos de tratamiento de agua. Esto no será requerido para los inmuebles aprovisionados mediante puntos de suministro que entreguen agua apta para consumo humano.
Parágrafo. Teniendo en cuenta que los administradores de abastos de agua y de puntos de suministro no son personas prestadoras del servicio público de acueducto, la autoridad sanitaria que compete realizará la vigilancia diferencial que privilegie las acciones de promoción de la salud y prevención de la enfermedad, de conformidad con los lineamientos que para dicho fin expida el Ministerio de Salud y Protección Social. Los abastos de agua y los puntos de suministro deberán contar con los permisos y autorizaciones ambientales que les sean exigibles según las normas vigentes”. (Negrilla fuera de texto)
De otra parte, es importante recordar que una persona prestadora del servicio de acueducto, NO puede suministrar agua cruda, esto es, agua no potable, ya que en términos de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, en el Decreto. 1077 de 2015 y en su Decreto Modificatorio 1898 de 2016, una persona que preste el servicio de acueducto, aun cuando lo haga en zonas rurales, debe suministrar agua apta para el consumo humano.
En efecto, el numeral 1o del artículo 2.3.7.1.2.2 del Decreto 1077 de 2015, dispone que “El prestador del servicio de acueducto en zona rural que suministre agua con algún nivel de riesgo en su área de prestación, deberá establecer el plazo del cumplimiento de los estándares de calidad de agua potable establecidos en el Decreto 1575 de 2007 y su reglamentación, o aquellos que los modifiquen, adicionen o sustituyan¨, y que mientras cumple tales indicadores, “…implementará el uso de dispositivos o técnicas de tratamiento de agua, o suministrará agua apta para consumo humano empleando medios alternos como son carrotanques, pilas públicas y otros” (Negrilla fuera de texto)
Por su parte, el numeral 3o del artículo citado, corrobora lo anterior, cuando indica que “El prestador del servicio de acueducto en zona rural que no pueda suministrar agua potable de manera continua dentro de su área de prestación, podrá suministrarla de manera periódica, siempre y cuando se garantice la entrega de un volumen correspondiente al consumo básico establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico”.
Ahora bien, tal como lo señala el aparte resaltado del artículo 2.3.7.1.2.2 antes citado, los estándares de calidad de agua potable se encuentran establecidos en el Decreto 1575 de 2007 y su reglamentación, de la que hace parte la Resolución No 2115 de 2007 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, así como la Resolución No 00001615 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social.
Diferente es el caso de quienes administran los puntos de suministro y abasto a que se refiere el artículo 2.3.7.1.3.1 ibídem, quienes al no ser prestadores del servicio de acueducto, no tienen la obligación de entregar agua potable en estricto sentido, ni tampoco de someterse a la regulación de la CRA o a la vigilancia de esta Superintendencia en ese aspecto, pudiendo cobrar por el servicio que prestan, de la forma que acuerden con los beneficiarios del mismo, sin que tales cobros se entiendan como tarifas sujetas a regulación.
En este caso, la cuantía de los recursos que se recauden, así como la forma que se emplee para hacerlo, dependerá de lo que acuerde el administrador del punto de abasto de agua y sus usuarios, en tanto la relación entre las partes se someterá al derecho privado y no al marco normativo vigente en materia de servicios públicos domiciliarios.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20185291288172
TEMA: ESQUEMAS DIFERENCIALES
Subtemas: ACTOS Y CONTRATOS.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
5. “Por la cual se establece el Régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
7. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio
8. “Por el cual se adiciona el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales”.
9. “Por el cual se adiciona el Capítulo 2, al Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la ley”.
10. “PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite”.
11. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”
