CONCEPTO 948 DE 2021
(diciembre 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a distintos aspectos de la certificación de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y la ejecución por parte de constructores y urbanizadores de redes matrices primarias. Las preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[7]
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar, que en cuanto hace referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia ha señalado su falta de competencia frente a la revisión previa de los mismos, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “Parágrafo 1° En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En este sentido, no le es dable a esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los contratos que celebren sus vigilados, ni mucho menos revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, pues ello excedería la facultad consultiva a su cargo, e incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que como se indicó le están prohibidas legalmente.
No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Ahora bien, en relación con el certificado de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, el numeral 9 del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 lo define como “el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes”. A su turno, el artículo 2.3.1.2.4. de dicho Decreto establece la obligatoriedad de su expedición por parte de los prestadores de estos servicios, así:
“ARTÍCULO 2.3.1.2.4. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.
En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.
La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación.
Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura. Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa.
En el evento en que el urbanizador acuerde con el prestador hacer el diseño y/o la construcción de redes matrices, el prestador está en la obligación de cubrirlos o retribuirlos.
En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.” (Decreto 3050 de 2013, art. 4)
En este sentido, el certificado de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado no es otra cosa más que un documento necesario para acceder al trámite de licencias urbanísticas o de construcción, en las cuales se establecen las condiciones bajo las cuales dicha disponibilidad se concede, incluyendo la necesidad de que el solicitante realice los diseños y la construcción de la infraestructura del servicio que es necesaria para que el proyecto resulte viable en términos de prestación del servicio.
Ahora bien, la norma impone a los prestadores la función de aprobar los estudios y diseños presentados por el solicitante de la viabilidad y disponibilidad del servicio, así como la de adelantar la supervisión técnica de la construcción de la infraestructura diseñada para el efecto.
Es de entender que, en esta etapa, el prestador del servicio no está fungiendo como tal en los términos de la Ley 142 de 1994, pues no se encuentra desplegando ninguna de las actividades constitutivas de servicio público que le son remuneradas a través del régimen tarifario establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
En ese sentido, estos prestadores en esta etapa del proceso actúan bajo un régimen privado de actos y contratos y en virtud de ninguna norma es factible imponerles cargas administrativas u operativas que impliquen costos que no sean susceptibles de ser remunerados, es decir, que le impongan costos no recuperables a favor de un tercero como lo es el Urbanizador, que es quien se beneficia de las actividades de análisis y aprobación de diseños, así como de la supervisión técnica que se le adelante para garantizar la idoneidad de los trabajos efectuados en orden a lograr la conexión al servicio de acueducto y alcantarillado.
Finalmente, es de señalar que, en cuanto a la posibilidad de un prestador de efectuar cobros por la expedición de documentos o certificaciones diferentes al certificado de viabilidad y disponibilidad, es importante tener en cuenta que esta Superintendencia no cuenta con competencia para emitir pronunciamientos al respecto, ni para interpretar disposiciones que exceden el campo del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 2.3.1.2.736 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, esta Superintendencia interviene en el proceso anteriormente descrito, sólo en caso de la negativa de la disponibilidad inmediata del servicio, pues es deber del prestador comunicar esta negativa así:
“ARTICULO 2.3.1.2.7. Trámite ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). En caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes.
La negativa del prestador a otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata deberá ser motivada desde el punto de vista técnico, jurídico y económico, y soportada debidamente con los documentos respectivos, teniendo en cuenta dentro de los elementos de análisis, lo contenido en el plan de obras e inversiones del respectivo prestador y los planes de ordenamiento territorial.
En el evento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no encuentre probados los argumentos del prestador para la negativa de la disponibilidad inmediata de servicio, en el acto administrativo que así lo establezca, ordenará al prestador el otorgamiento de dicha viabilidad y disponibilidad.
En caso que la empresa incumpla con el otorgamiento de la viabilidad y disponibilidad, el expediente se remitirá al funcionario competente de la SSPD para efectos de que imponga las sanciones a que haya lugar. En caso de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios encuentre probados los argumentos del prestador, así deberá consignarlo en el respectivo acto administrativo, el cual deberá ser comunicado al solicitante y al ente territorial para los efectos establecidos en el artículo 5037 de la Ley 1537 de 2012, así como para dar cumplimiento a las inversiones previstas en materia de servicios públicos en los programas de ejecución de los planes de ordenamiento territorial.
La actuación que adelante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se surtirá de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(Decreto 3050 de 2013, art. 7).”
En consecuencia, indistintamente de las razones por las cuales el prestador no otorgue la viabilidad y disponibilidad de los servicios de acueducto y/o alcantarillado, es su obligación remitir copia de la respuesta negativa, junto con sus respectivos soportes a esta Superintendencia, a efectos de verificar si su decisión se ajustó o no a las disposiciones aplicables a la materia y para efectos de imponer las sanciones a que haya lugar.
De otra parte, la responsabilidad en cuanto a la construcción, operación, administración y mantenimiento de la infraestructura de acueducto y alcantarillado, se encuentra establecida en la regulación de estos servicios, por lo que se procederá a citar el artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, que sobre el particular señala lo siguiente:
“Artículo 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones: (…)
5. Red de distribución, red local o red secundaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conducen el agua desde la red matriz o primaria hasta las acometidas domiciliarias del respectivo proyecto urbanístico. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores.
6. Red matriz o red primaria de acueducto. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución local o secundaria.
Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo del prestador del servicio quien deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.
7. Red matriz o red primaria de alcantarillado. Es el conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que reciben el agua procedente de las redes secundarias o locales y las transporta hasta las plantas de tratamiento de aguas residuales o hasta el sitio de su disposición final.
Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos.
8. Red secundaria o red local de alcantarillado. Conjunto de tuberías, accesorios, estructura y equipos que conforman el sistema de evacuación y transporte de las aguas lluvias, residuales o combinadas de una comunidad y al cual descargan las acometidas de alcantarillado de los inmuebles y llega hasta la red matriz o primaria de alcantarillado. Su diseño y construcción corresponde a los urbanizadores. (…)”
A su vez, los numerales 14.16 y 14.17 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, definen la red interna y la red local, de la siguiente forma:
“14.16. Red Interna: Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere.”
14.17. Red Local: Es el conjunto de redes o tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad en el cual se derivan las acometidas de los inmuebles.”
Conforme con las definiciones citadas, es dable colegir que la infraestructura de acueducto y alcantarillado, se encuentra conformada por tres tipos de redes, (i) red matriz o primaria, cuyo diseño, construcción y mantenimiento está a cargo de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, con cargo a tarifas, (ii) red local o secundaria, cuyo diseño y construcción corresponde a los urbanizadores, mientras esté vigente la licencia urbanística o su revalidación y corresponde a los prestadores su administración, operación y mantenimiento una vez las hayan recibido y (iii) las redes internas, cuyo diseño y construcción está a cargo de los urbanizadores, mientras que el mantenimiento se encuentra a cargo de los propietarios de los inmuebles.
Por lo anterior, el diseño, construcción y mantenimiento de la red primaria o matriz está a cargo de los prestadores del servicio público domiciliario, siempre que el inmueble en el que se vaya a recibir el mismo, por parte del usuario o suscriptor, se encuentre dentro del perímetro urbano.
En tal evento, las empresas prestadoras pueden acometer las obras directamente o acordar con el urbanizador la realización de estas, en cuyo caso asumirán los costos que podrán recuperar vía tarifa.
Si se trata de redes locales o secundarias, su diseño y construcción se encuentran a cargo de los urbanizadores y una vez construidas deben entregarse al prestador del servicio, para que las opere y preste el servicio de alcantarillado a su cargo. Los costos y gastos propios de su operación, expansión, reposición y mantenimiento serán remunerados vía tarifa, como lo dispone el numeral 87.4 del artículo 87 de la ley 142 de 1994. A su vez, el diseño y construcción de las redes internas o acometidas, está a cargo de los urbanizadores y el mantenimiento se encuentra a cargo de los propietarios de los inmuebles.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
“(…) 1 (…)
a. Las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, específicamente las prestadoras de los servicios de acueducto, alcantarillado y energía, tienen autorización de esa Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para efectuar el cobro por las certificaciones de disponibilidad y factibilidad de esos servicios públicos que solicitan los urbanizadores y constructores con ocasión de los procesos de urbanización?
b. En caso que la respuesta anterior sea positiva, cordialmente le solicito se sirva indicar, cuál es la normativa que esa Entidad tiene en respaldo de los cobros que hacen las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios por las certificaciones de disponibilidad y factibilidad que se solicitan con ocasión a los procesos de urbanización?”
En los eventos en que los prestadores actúan bajo un régimen privado de actos y contratos es factible que se recuperen costos que no sean susceptibles de ser remunerados, es decir, que le impongan costos recuperables a favor de un tercero como lo es el Urbanizador, que es quien se beneficia de las actividades de análisis y aprobación de diseños, así como de la supervisión técnica que se le adelante para garantizar la idoneidad de los trabajos efectuados en orden a lograr la conexión al servicio de acueducto y alcantarillado.
En cuanto a la posibilidad de efectuar cobros o no de documentos o certificaciones expedidas por los prestadores, esta Superintendencia no cuenta con competencia para autorizar el cobro de estos, ni emitir pronunciamientos al respecto, ni para interpretar disposiciones que exceden el campo de los servicios públicos domiciliarios.
“c. Existe algún tipo de sanción que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios imponga a las entidades prestadoras de servicios públicos por el cobro a los constructores y urbanizadores por concepto de las certificaciones de disponibilidad y factibilidad de los servicios públicos que se solicitan con ocasión a los procesos de urbanización?
d. En caso que la respuesta anterior sea positiva, cuál es el procedimiento sancionatorio por seguir, que entidad se encarga de ello, que plazos tiene?
Respecto de las preguntas planteadas en los literales c y d, de acuerdo con el artículo 2.3.1.2.736 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, esta Superintendencia, interviene sólo en caso de la negativa de la disponibilidad inmediata del servicio a efectos de verificar si su decisión se ajustó o no a las disposiciones aplicables a la materia y para efectos de imponer las sanciones a que haya lugar.
“e. De cara a los procesos de urbanización, cómo se traduce materialmente para el constructor o urbanizador, el concepto de “reparto equitativo de cargas y beneficios”, frente a la infraestructura servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado que ha tenido que financiar?
f. Teniendo en cuenta el concepto de “reparto equitativo de cargas y beneficios”, de qué manera, los constructores o urbanizadores -que han tenido que pagar a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado y energía por las certificaciones de disponibilidad y factibilidad en los procesos de urbanización-, pueden acceder a reembolsos o cruces por tales conceptos? Ante que autoridad se presenta el recobro? Cuál es el procedimiento correspondiente?, que plazos existen para el rembolso?
g. Cuál es el sustento legal y el procedimiento para hacer que las Entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios cumplan con el reparto equitativo de cargas y beneficios, cuando el constructor o urbanizador ha tenido que pagar por las certificaciones de disponibilidad y factibilidad de tales servicios públicos en los procesos de urbanización?”
Respecto de las preguntas planteadas en los literales e, f y g, esta Superintendencia no cuenta con competencia para emitir pronunciamientos al respecto, ni para interpretar disposiciones que exceden el campo de los servicios públicos domiciliarios.
“h. Cuál es el plazo legal o reglamentario que tienen las Entidades Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios para entregar a los urbanizadores y /o constructores los certificados de disponibilidad y factibilidad?”
Al respecto, el artículo 50 de la Ley 1537 de 2012, señala lo siguiente:
"Artículo 50. Servicios Públicos Domiciliarios de Acueducto y Alcantarillado. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, están obligados a otorgar la viabilidad y disponibilidad de los servicios y prestarlos efectivamente a usuarios finales, en los suelos legalmente habilitados para el efecto, incluyendo los nuevos sometidos al tratamiento de desarrollo, renovación urbana o consolidación, salvo que demuestren, dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la recepción de la solicitud de licencia respectiva, no contar con capacidad ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en los términos y condiciones que defina el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.”
Ratificando lo anterior, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a través de la Circular denominada "Aplicación del Decreto 3050 de 2013”, establece en su artículo 5 que: "las empresas deben decidir sobre las solicitudes de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos dentro de los 45 días siguientes a su presentación por parte del interesado, con el objetivo de brindar una respuesta de fondo al solicitante".
(…) 2 (…)
“a. Siendo las redes matrices una carga de carácter general, cuál es el sustento legal que tienen las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios para exigirle a los constructores o urbanizadores la construcción de las redes matrices o primarias requeridas en los procesos de urbanización, por cuenta y riesgo de éstos?”
b. Cuál es el procedimiento que deben seguir los constructores o urbanizadores, para obtener de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios el reconocimiento y pago de los costos y gastos generados con ocasión del diseño y construcción de las redes matrices o primarias, elaboradas y financiadas con recursos propios de los urbanizadores y constructores?
c. Cuál es el sustento legal para el recobro por parte de los urbanizadores y constructores de los costos y gastos señalados en el literal (b) anterior?
d. Teniendo en cuenta que la obligación de garantizar la infraestructura matriz necesaria para el suministro de servicios públicos en general y en especial de acueducto y alcantarillado en suelo urbano y de expansión urbana es de los entes territoriales y la Nación, cual es el procedimiento debe seguir el constructor o urbanizador cuando no recibe en contraprestación por el diseño y construcción de las redes matrices o primarias, ningún beneficio por asignación de edificabilidad adicional en proporción a la participación de los propietarios en dichas cargas?
e. Ante cuál entidad deben los constructores o urbanizadores presentar el recobro de los dineros invertidos en la construcción de las redes matrices o primarias, elaboradas y financiadas con recursos propios de los urbanizadores y constructores?
f. Que procedimientos existen y ante quien pueden acudir los constructores y urbanizadores para que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios reciban y paguen a los constructores o urbanizadores los diseños y las construcciones de las redes matrices o primarias que han tenido que construir con sus propios recursos?
Respecto de las preguntas planteadas, se tiene que el diseño, construcción y mantenimiento del conjunto de tuberías, accesorios, estructuras y equipos que conducen el agua potable desde las plantas de tratamiento o tanques hasta las redes de distribución local o secundaria y conocidas como “Red matriz o red primaria de acueducto”, es responsabilidad del prestador de los servicios públicos, quien recupera el costo a través de la tarifa que paga el usuario por la prestación del servicio.
La recuperación de la inversión del diseño y construcción de la red matriz o red primaria a través de la tarifa, encuentra sustento en lo establecido por el numeral 7 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 así: “(…) Su diseño, construcción y mantenimiento estará a cargo de la empresa prestadora del servicio, la cual deberá recuperar su inversión a través de tarifas de servicios públicos. (…)”.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
OLGA EMILIA DE LA HOZ VALLE
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)
1. Radicado 20215293407892
TEMA: CERTIFICADO DE VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD
Subtemas: Diseño y construcción de la red matriz o red primaria – Recuperación de la inversión
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
