CONCEPTO 951 DE 2021
(diciembre 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) Con el antecedente de conexiones fraudulentas dos (2) veces (proceder de mala fe) se había suspendido definitivamente su afiliación al acueducto. ¿Cuál es opinión al respecto, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios? (…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto unificado SSPD-OJ-2009-04
Concepto Unificado SSPD No. 34 de 2016
CONSIDERACIONES
En primer lugar, es de precisar que las respuestas que se darán no constituyen una decisión frente al caso concreto que se expone en la consulta, en la medida que a través de la instancia consultiva esta Superintendencia no es competente para resolver casos particulares ni estudiar los documentos adjuntos a la solicitud.
Bajo este entendido, la respuesta que a continuación se otorgará, no busca bajo ninguna medida indicar al prestador el sentido de las actuaciones que debe adelantar; por el contrario, busca brindar información y orientación para que las actuaciones observen lo dispuesto en la ley y en la normativa vigente aplicable.
Ahora bien, para efectos de dar una respuesta de carácter general, es necesario hacer referencia a los siguientes ejes temáticos relacionados con la defraudación de fluidos: i) suspensión del servicio público domiciliarios y/o terminación del contrato de servicios públicos, ii) recuperación de consumos e iii) investigación y posterior sanción por el delito de defraudación de fluidos.
i) Suspensión del servicio público domiciliarios y/o terminación del contrato de servicios públicos
Con respecto suspensión del servicio público domiciliarios y terminación del contrato de servicios públicos, esta Oficina, mediante el concepto unificado SSPD-OJ-2009-04, se refirió a estos temas, en los siguientes términos:
“En efecto, el artículo 140 de la Ley 142 de 1994 señaló que, entre las causales que dan lugar a la suspensión del servicio por parte de la empresa, está el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas y, por su parte, el artículo 141 que regula lo relativo al incumplimiento, terminación y corte del servicio, prescribe que, la empresa prestadora podrá proceder igualmente al corte del servicio en el caso de acometidas fraudulentas. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional:
“(…) La empresa, por su parte, cuando advierta algún incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario, debe proceder a la suspensión del servicio en los términos del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, norma que fue modificada por el artículo 19 de la Ley 689 de 2001, y si el consumo irregular persiste, proceder al corte definitivo del mismo.(…).
(…) “La empresa, teniendo en cuenta que los servicios públicos son un bien de uso público, debe estar atenta y ser diligente para evitar fraudes o pérdidas económicas que van en detrimento no sólo de su patrimonio, sino del resto de la población y del propietario del inmueble, en caso de que el incumplimiento sea atribuible a los arrendatarios y usuarios.
(…) Si a pesar de proceder a la suspensión dentro del término previsto por la ley, los usuarios continuaren disfrutando del servicio a través de la reconexión fraudulenta, la empresa está en la obligación de proceder al corte y/o taponamiento inmediato y definitivo de esa reconexión y a denunciar penalmente tal hecho. (…)…”.
En este orden de ideas, las conexiones fraudulentas dan lugar a la suspensión y/o corte del servicio, tal como se prevé en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994.
Sin embargo, tratándose del carácter esencial de los servicios públicos domiciliarios, y que su no prestación puede vulnerar derechos fundamentales, la suspensión del servicio o la terminación del contrato no puede adoptarse de manera automática, sino que por el contrario, debe estar precedida de un debido proceso en el que se le informe al suscriptor o usuario sobre la eventual adopción de la medida a fin de ser oído y permitírsele la presentación de las pruebas y alegaciones necesarias para su defensa antes de que se adopte la decisión correspondiente.
Por lo tanto, el prestador tiene el deber de informar al suscriptor o usuario que ha iniciado una actuación tendiente a cortar el servicio de manera definitiva o a su suspensión[7], con el fin de que este pueda ejercer su derecho de defensa.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, contra los actos de suspensión y terminación del contrato de servicios públicos, proceden los recursos de reposición ante el prestador y, subsidiariamente, de apelación ante esta Superintendencia, los cuales deberán ser interpuestos y presentados ante el prestador, en las oportunidades establecidas en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994.
ii) Recuperación de consumos
Las relaciones jurídicas entre los prestadores de los servicios públicos domiciliarios y los usuarios se rigen por (i) la Constitución Política, (ii) la ley, especialmente las Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001, (iii) la regulación de las respectivas comisiones y, en particular, (iv) por el contrato de servicios públicos, tal como lo señala el artículo 128 de la ley 142 de 1994, así como todas aquellas estipulaciones que dichos prestadores, de manera uniforme, aplican en la prestación del servicio.
Lo anterior, implica que quien se hace parte en dicho contrato, se compromete a sujetarse a las condiciones allí previstas para su prestación, entre ellas, hacer uso correcto del servicio contratado, no manipular o hacer fraude a las conexiones, acometidas o medidores, y garantizar que el consumo sea el elemento principal del precio que se paga por el servicio.
En esa medida, el suscriptor o usuario que incumpla dichas obligaciones del contrato, además de hacerse acreedor a las consecuencias previstas en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, que, dicho sea de paso, solo pueden corresponder suspensión del servicio o a la terminación del contrato, debe reconocer al prestador el valor real, del consumo efectivamente realizado.
Así mismo, cuando el consumo no puede ser medido por razones ajenas al prestador e incluso al mismo usuario, la ley también permite que el prestador determine y recupere los consumos que efectivamente fueron consumidos por el usuario pero que no fueron registrados y por consiguiente tampoco fueron facturados en su momento.
Ahora bien, el cobro de servicios prestados y no facturados no se trata de una sanción al usuario, sino del ejercicio del derecho que tiene el prestador a recuperar unas sumas de dinero por concepto de unos consumos obtenidos de manera irregular o por consumos que no pudieron ser registrados por cualquier evento, en el marco del contrato de condiciones uniformes.
Es de advertir que, dado que el consumo irregular o que no pudo ser evidenciado y que debe recuperarse, tiene tal naturaleza precisamente por virtud de no haber podido ser registrado por el equipo de medida, y su determinación para ser recuperado, procede como lo dispone el inciso segundo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994, esto es: (i) por promedio de los últimos consumos registrados del mismo suscriptor, (ii) por promedio de otros suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o (iii) por aforos individuales; según lo disponga el contrato de condiciones uniformes[8].
Así las cosas, la recuperación de consumos se deberá realizar en el marco de lo establecido en la Ley 142 de 1994 y las estipulaciones del contrato de condiciones uniformes que rigen la prestación del servicio, las cuales deben respetar las garantías mínimas de toda actuación administrativa.
Ahora, respecto a la facultad de los prestadores del servicio público domiciliario de imponer sanciones a sus usuarios, la Corte Constitucional mediante la sentencia SU 1010 de 2008, dispuso lo siguiente:
“(…) A través de diversas disposiciones de la Ley 142 de 1994 el legislador le otorgó determinadas facultades y prerrogativas a las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales resultan necesarias para asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así, en caso de incumplimiento del contrato, tal como se anotó con anterioridad, dichas facultades se relacionan con la suspensión del servicio y la resolución del contrato y, en caso de que el incumplimiento se dé en el pago de la factura, se permite además que puedan cobrar unilateralmente el servicio consumido y no facturado y los intereses moratorios sobre los saldos insolutos.
Sin embargo, no sucede lo mismo con la posibilidad de que las empresas de servicios públicos domiciliarios impongan sanciones de tipo pecuniario a los usuarios del servicio, ya que ninguna disposición de la Ley 142 de 1994, mediante la cual el legislador reguló de manera especial el tema de los servicios públicos domiciliarios, establece una facultad en tal sentido, ni consagra conductas frente a las cuales las empresas puedan ejercer dicha potestad, como tampoco el procedimiento a seguir.
En efecto, en dicho Estatuto, ni expresa ni implícitamente, el legislador le reconoce facultades a las empresas de servicios públicos domiciliarios para imponer sanciones pecuniarias, por razón del incumplimiento del contrato, y por tanto, tampoco reguló un procedimiento para ejercer dicha facultad. Por lo tanto, de la Ley 142 de 1994 no se deriva la competencia de las empresas de servicios públicos para imponer sanciones pecuniarias a los usuarios (…)”
Del extracto jurisprudencial citado, se puede concluir que no es posible que un prestador imponga sanciones pecuniarias a los usuarios que realicen conexiones fraudulentas o que cometan cualquier otra falta o incumplimiento contractual.
En todo caso se podrán adelantar las acciones penales a que haya lugar, según cada caso particular como se indicará a continuación.
iii) Investigación y posterior sanción por el delito de defraudación de fluidos
Ahora bien, desde el punto de vista penal, la Ley 599 de 2000, en el artículo 256 del Título VII, Delitos Contra el Patrimonio Económico, Capítulo Sexto - De Las Defraudaciones -, con las penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, dispone lo siguiente:
“ARTICULO 256. DEFRAUDACION DE FLUIDOS. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente: El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión…”.
Así las cosas, además de… (la) suspensión y corte del servicio por causa de fraude, los prestadores de servicios públicos pueden adelantar la acción penal por defraudación de fluidos y las actuaciones correspondientes, con el fin de buscar el pleno resarcimiento económico por los perjuicios derivados de cualquiera de esas conductas.
En cuanto a la investigación de tales delitos, la entidad competente es la Fiscalía General de la Nación, y deberá ser el juez de la República que conozca del caso específico, quien entre a determinar si efectivamente se configuró el tipo penal aludido, a través de la conducta que se menciona en la consulta, con las consecuencias de tipo penal que ello acarrea.
Es necesario señalar que, dentro de las competencias otorgadas a esta Superintendencia, particularmente las contenidas en el artículo 79 de la Ley142 de 1994 y en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020, no se encuentra la de señalar el procedimiento que se debe adelantar para la investigación del delito de defraudación de fluidos, por tanto, deberá consultarse las normas vigentes en materia de derecho penal.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De conformidad con el régimen de los servicios públicos domiciliarios, el suscriptor o usuario o haga fraude a las conexiones, acometidas o medidores, podrá hacerse acreedor de la suspensión del servicio o a la terminación del contrato. Adicionalmente, podrá ser sujeto de una investigación y posterior sanción por el delito de defraudación de fluidos.
- A la Fiscalía General de la Nación le corresponde adelantar la investigación por el delito de defraudación de fluidos y a los jueces de la jurisdicción penal imponer las sanciones a que haya lugar.
- Además de las acciones penales que puede interponer el prestador de servicios públicos contra los usuarios y/o suscriptores que alteren las conexiones o cometidas, podrá recuperar los consumos que efectivamente fueron consumidos por el usuario pero que no fueron registrados.
- Los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin consideración a su naturaleza, no se encuentran facultados para imponer sanciones de contenido pecuniario a sus usuarios, con ocasión al incumplimiento del contrato de servicios públicos domiciliarios o por cualquier otra causa, de lo que se sigue que la imposición de éstas se torna ilegal y que en caso de haberse exigido las mismas no deben cobrarse.
- Lo anterior, sin perjuicio de que, frente a la mora en el pago del consumo, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, puedan adoptarse otro tipo de consecuencias como la suspensión y corte del servicio y/o la terminación del contrato, que podrán ser impuestas siempre que se respete el debido proceso del usuario y los mandatos emitidos por la Corte Constitucional sobre sujetos especialmente protegidos.
- No existe en el régimen de los servicios públicos domiciliarios un procedimiento reglado que deban seguir los prestadores del servicio público domiciliario para incluir en las facturas los cobros de los consumos dejados de facturar al momento de expedir las facturas; sin embargo, deberá seguir los dispuestos en los artículos 146 y siguientes de la Ley 142 de 1994 y lo pactado en el contrato de condiciones uniformes con respecto a la recuperación de los consumos. Así mismo, los prestadores deberán respetar el debido proceso que es la garantía mínima que rigen las actuaciones administrativas.
- Esta Oficina mediante el concepto unificado SSPD-OJU-2016-34 (actualizado el 25 de junio de 2019) señaló algunos aspectos del debido a tener en cuenta al momento de adelantar cualquier actuación que como resultado arroje la recuperación de bienes y servicios prestados y que no fueron facturados en el momento de expedir las facturas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
OLGA EMILIA DE LA HOZ VALLE
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA (E)
1. Radicado 20215293417822
TEMA: SUSPENSIÓN O CORTE DEL SERVICIO. RECUPERACIÓN DE CONSUMOS. DELITO DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS
Subtema: Régimen aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se expide el Código Penal”.
7. Sobre la suspensión del servicio público domiciliario, conviene consultar los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en los que el Alto Tribunal hace énfasis en la aplicación del Principio del Debido Proceso y el respecto a los derechos de las personas y bienes constitucionalmente protegidas (Sentencia C-150 de 2003 y Sentencias T-235 de 1994, T-380 de 1994, T-881 de 2002, T-1023 de 2007, T-546 de 2009, T-717 de 2010, T-793 de 2012, T-761 de 2015).
8. CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2016-34 (Actualizado el 25 de junio de 2019)
