Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2014-1000
Ingeniera
DORY LUZ JIMÉNEZ MONTIEL
Esp. Gerencia Ambiental
CARDIQUE
doryluzjm@hotmail.com
Ref. Solicitud concepto[1]
Cordial Saludo:
A través del radicado del asunto, solicita se informe ".si está regulada la prestación del servicio de aseo y aprovechamiento de residuos sólidos (compostaje y reciclaje) en corregimientos pequeños a través Fundaciones sin ánimo de lucro".
Agrega que "En nuestra Corporación se han presentado proyectos relacionados con la prestación del servicio en algunos corregimientos pequeños, a través de una Fundación, la cual realizaría la recolección y aprovechamiento de los residuos (con mano de obra de la comunidad), y cobraría una tarifa calculada a partir de los costos del proyecto/No. de usuarios. De acuerdo con lo establecido en el proyecto de esta Fundación estaría en la comunidad por un tiempo, posteriormente (aproximadamente 1 o 2 (sic) años después) se retiraría dejando el servicio en manos de una comunidad organizada.
Queremos saber si este tipo de opciones de prestación del servicio están de acuerdo con lo establecido en la Ley, si se pueden implementar, y si cuentan con algún aval o aprobación por parte de la Superintendencia".
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante; de manera que no es posible resolver cuestionamientos relacionados con la aprobación a una fundación para la prestación de la actividad de aprovechamiento.
Hechas las anteriores precisiones, atenderemos de manera general de su consulta, a partir del planteamiento de los siguientes ejes temáticos:
i) La actividad de aprovechamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el numeral 14.24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público de aseo es considerado como el "servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos".
Por su parte, el Decreto 2981 de 2013 [2]aplicable al servicio público de aseo de que trata la Ley 142 de 1994, a las personas prestadoras de residuos aprovechables y no aprovechables, a los usuarios, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a las entidades territoriales y demás entidades con funciones sobre este servicio, dispone que son actividades del servicio de aseo, las siguientes:
"Artículo 14. Actividades del servicio público de aseo. Para efectos de este decreto se consideran como actividades del servicio público de aseo, las siguientes:
1. Recolección.
2. Transporte.
3. Barrido, limpieza de vías y áreas públicas.
4. Corte de césped, poda de árboles en las vías y áreas públicas.
5. Transferencia.
6. Tratamiento.
7. Aprovechamiento.
8. Disposición final.
9. Lavado de áreas públicas".
En ese orden de ideas, si bien es cierto que el anterior Decreto 1713 de 2002 derogado por el Decreto 2981 de 2013 sí concebía el proceso de reciclaje, en la actualidad no está prevista por la regulación vigente del sector de aseo; no obstante la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional a través de este último decreto, concibió el proceso a través de la inclusión de la actividad de recolección y transporte de residuos aprovechables y previó que en la formulación de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) debe darse participación efectiva a la población recicladora.
Ahora, en relación con el "aprovechamiento", entendido como "la actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables separados en la fuente por los usuarios, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje", al tenor de las definiciones contempladas en el artículo 2 ibídem, dispuso el artículo 88 de la misma normatividad, que el PGIRS a cargo del respectivo municipio o distrito, ".deberá incorporar y fortalecer de manera permanente y progresiva las acciones afirmativas a favor de la población recicladora".
Por su parte, los artículos 92 y 93 disponen que:
"Artículo 92. Viabilidad de los proyectos de aprovechamiento. El ente territorial en el marco de los PGIRS deberá determinar la viabilidad de los proyectos de aprovechamiento de residuos, teniendo en cuenta aspectos sociales, económicos, técnicos, operativos, financieros y comerciales así como los beneficios, entre otros los ambientales. Para ello deberá considerar, por lo menos, los siguientes factores:
1. Realización de un análisis de mercado en el cual se evalué como mínimo la oferta, la demanda, los precios históricos de compra y venta de materiales; identificación de los actores de la cadena de comercialización y transformación de material reciclable, que permita estimar la cantidad de residuos a ser incorporados en el ciclo productivo en un periodo determinado de tiempo.
2. Realización de la cuantificación y caracterización de los residuos para determinar el potencial de aprovechamiento, de acuerdo con sus propiedades y condiciones de mercado.
3. Realización del predimensionamiento de la infraestructura y equipos necesarios, en lo posible considerando por lo menos dos (2) alternativas tecnológicas y administrativas, apropiadas a las condiciones socioeconómicas del municipio. Para el efecto se considerará la cantidad y tipo de residuos que se gestionarán en el proyecto de aprovechamiento, teniendo en cuenta el tipo de producto que el proyecto ofrecerá en el mercado.
4. Comparación de alternativas a través de indicadores como beneficio/costo, empleos generados, costos de operación y mantenimiento, ingresos, entre otros.
5. Evaluación de la viabilidad financiera y comercial de la alternativa seleccionada, para lo cual deberá considerar los costos de inversión, operación, administración y mantenimiento. Así mismo, deberá incluir los ingresos por concepto de comercialización de materiales y de tarifas. El análisis deberá ser desarrollado para un periodo mínimo de diez años, incorporando indicadores financieros como B/C, VPN y TIR. La viabilidad del proyecto se considera positiva en condiciones de indiferencia de estos indicadores.
6. En el marco de los PGIRS, el municipio deberá considerar la articulación del proyecto de aprovechamiento de residuos con los demás componentes del servicio público de aseo como la presentación de los residuos separados en la fuente, recolección y transporte selectivo, sensibilización y capacitación en separación en la fuente.
7. Sensibilización, educación y capacitación a los usuarios del servicio público, funcionarios de la administración municipal, empleados de las empresas prestadoras del servicio público de aseo, en temas de competencia de cada grupo objetivo, que garantice la articulación del esquema de aprovechamiento en el ente territorial.
8. El sitio donde se instalará la infraestructura debe ser compatible con los usos del suelo definidos en las normas de ordenamiento territorial vigentes.
9. El proyecto debe contar con los permisos, concesiones y autorizaciones a que haya lugar, según lo establecido en la normativa vigente.
10. Estructurar las estrategias para la vinculación de los recicladores de oficio cuando sea del caso.
Artículo 93. Gestión diferencial de residuos aprovechables. Cuando sea viable el desarrollo de proyectos de aprovechamiento, el ente territorial deberá establecer, acorde con el régimen de servicios públicos, una estrategia técnica, operativa y administrativa que garantice la gestión diferencial de residuos aprovechables y no aprovechables. Para ello se deberá tener en cuenta los siguientes aspectos:
1. Desarrollar un programa de separación en la fuente.
2. Implementar rutas de recolección selectiva a través de las cuales podrán diferenciar los días de recolección y transporte para los residuos aprovechables, de los residuos con destino a disposición final.
Estas opciones deben ser identificadas y evaluadas en el respectivo PGIRS de cada municipio o distrito.
Parágrafo 1°. Es deber de los usuarios realizar separación en la fuente cuando se haga recolección selectiva de residuos sólidos aprovechables, de acuerdo con las condiciones establecidas por los respectivos Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos-PGIRS y el Programa de Prestación del Servicio.
Parágrafo 2°. Es deber del ente territorial, dentro de su responsabilidad como garante de la prestación del servicio público de aseo, incorporar las condiciones técnicas y operativas que permitan el desarrollo del esquema de aprovechamiento y valorización de residuos definidos en el PGIRS y el Programa de Prestación del Servicio".
En ese orden de ideas, de acuerdo con la reglamentación, la actividad de aprovechamiento se encuentra sujeta al Plan para la Gestión Integral de Residuos Sólidos –PGIRS y, en consecuencia, es a los municipios y distritos a quienes les corresponde determinar si los proyectos de aprovechamiento formulados cuentan con viabilidad para su implementación, de acuerdo con los aspectos sociales, económicos, técnicos, operativos, financieros y comerciales, así como con beneficios y los factores establecidos en la norma, sin que tal determinación deba ir avalada por esta entidad, en tanto que la obligación de formular y desarrollar dichos planes, así como la determinación de la viabilidad de los proyectos de aprovechamiento, recae exclusivamente en las entidades territoriales, como sujeto pasivo de la norma.
De otro lado, la remuneración de la actividad de aprovechamiento se encuentra prevista en el artículo 17 de la Resolución de CRA 351 de 2005,[3] en donde se establece como incentivo a las actividades de aprovechamiento la inclusión de las toneladas de residuos sólidos que hayan sido dispuestas en planta de aprovechamiento. Valga señalar, determina la remuneración de las toneladas de residuos sólidos reciclables que hayan sido recolectadas y transportadas a sitios de pesaje autorizado; de la siguiente forma:
"Artículo 17. Aprovechamiento. Como incentivo a las actividades de aprovechamiento, estas se considerarán para efectos de tarifa, como una actividad de disposición final, cuyo costo máximo será igual al valor que genera indiferencia en el costo de disposición final al suscriptor, ajustado por las diferencias generadas por concepto de tramo excedente, así:
CDTA = 11.910 + (CTEK - CTEA) ($/Tonelada)
Donde: CDTA: Costo máximo a reconocer, por tonelada recibida en el sitio de aprovechamiento ($/Tonelada).
CTEk: Costo máximo a reconocer, por tonelada transportada en el tramo excedente hasta el sitio de disposición final ($/Tonelada).
CTEA : Costo máximo a reconocer, por tonelada transportada en el tramo excedente hasta el sitio de aprovechamiento ($/Tonelada).
Parágrafo. Se reconocerá como CDT máximo el establecido en este artículo para otras tecnologías diferentes a relleno sanitario, cuando estas cumplan con las autorizaciones que prevea la normatividad ambiental vigente".
ii) Inspección, control y vigilancia de la SSPD sobre prestadores de servicios públicos.
Cabe aclarar que por ser constitutiva de la prestación del servicio de aseo, la persona que pretenda ofrecer y operar la actividad de aprovechamiento, así como cualquiera otra de la cadena, debe organizarse en alguna de las formas dispuestas en la Ley 142 de 1994, y atender la normatividad legal, reglamentaria y regulatoria que en la materia se encuentre vigente.
De esta forma, el artículo 15 señala el tipo de personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así:
"Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17". (resaltado fuera de texto).
En materia de prestación de servicios por parte de organizaciones autorizadas, ha señalado esta Oficina Asesora Jurídica [4]lo siguiente:
"Para el caso específico de las comunidades organizadas que presten servicios públicos de acueducto y saneamiento básico, el Decreto 421 de 2000 en el artículo 3 ha definido que deben registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.
De lo anterior, se evidencia que las comunidades organizadas tienen un régimen legal especial, en el sentido de que no existe la exigencia de conformarse en una sociedad por acciones que como regla general el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 dispone para las empresas de servicios públicos, en cuyo caso, deberán cumplir los requisitos establecidos en el Código de Comercio (arts 210 y siguientes).
En este sentido, la Ley 142 ha dispuesto en los artículos 15.4 y 20, aspectos particulares y especiales de la constitución de las comunidades organizadas; el Decreto 421 de 2000 de manera consecuente con la ley reglamentó lo específico en materia de acueducto y saneamiento básico, y la Corte Constitucional en Sentencia C-741 de 2003 desarrolló elementos concretos a los distintos regímenes que admite la noción "comunidades organizadas" conforme al estudio de constitucionalidad que la Corte realizó frente al artículo 15 numeral 4 de la Ley 142 de 1994.
Así, la Corte en el fallo referido, con el fin de emplear el término más amplio posible que abarque las personas jurídicas sin ánimo de lucro que puedan prestar servicios públicos, empleó el término organizaciones solidarias término para referirse a: las fundaciones; asociaciones de beneficio común; las cooperativas; los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad; las instituciones auxiliares de la economía solidaria; las empresas comunitarias; las empresas solidarias de salud; las preoperativas; los fondos de empleados; las asociaciones mutualistas; las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas; las empresas asociativas de trabajo; y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2º del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
Al respecto, conforme a lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la Circular 01 de 1996 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores y zonas rurales dirigida a los alcaldes y personas prestadoras de servicios públicos de dichos lugares, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico tanto las organizaciones comunitarias (como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios) como las organizaciones de carácter asociativo: precooperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y administración pública cooperativa (Decreto 1482 de 1989), tema que ha sido desarrollado en detalle en la Cartilla "Organicemos Nuestra Empresa de Acueducto y Alcantarillado" publicada por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
Estas organizaciones se rigen entre otras disposiciones por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación para la ejecución de proyectos de inversión".
En todo caso, debe aclararse que al tenor de lo previsto por el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la entidad cuenta con la función de "Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad"; de manera que siendo las "fundaciones" organizaciones solidarias que pueden prestar servicios públicos, debe cumplir con toda la normatividad en materia de servicios públicos.
En esa medida, en lo que tiene que ver con su funcionamiento, es importante señalar que quienes se dediquen a la actividad de aprovechamiento de residuos, no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades, informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, que administra esta entidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica
[1] ? Radicado 20145290628242
Temas: ACTIVIDADES DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. El reciclaje entendido como la actividad de aprovechamiento se encuentra previsto en el Decreto 2981 de 2013 como actividad complementaria del servicio de aseo. ORGANIZACIONES AUTORIZADAS. Las fundaciones comportan personas autorizadas para la prestación de los servicios.
[2] ? Por el cual se reglamenta la prestación del servicio público de aseo.
[3] ? Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones.
[4] ? CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-414
