CONCEPTO 1008 DE 2017
(diciembre 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá,
Señora
XXXXXX XXXXX XXXX
XXXXXXX@XXXXX
XXXXXXXXXXX-XXXX
XXXXX-XXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".
Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
1. RESUMEN
Al momento de suspender el servicio, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben entrar a determinar si la medida de suspensión supone o no el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos, que según la jurisprudencia constitucional, son todos aquellos que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta.
2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA
Se solicita concepto jurídico en relación con la procedencia de la suspensión del servicio de gas natural a usuarios residenciales por mora en el pago cuando se aduce ser un sujeto de especial protección constitucional. De igual forma se pregunta si el servicio de Gas Natural es un servicio básico esencial, y qué se debe hacer en los casos en los que frente a una maniobra de suspensión las personas que incumplan su deber de cancelar el servicio aduzcan tener menores de edad y ancianos en sus hogares.
3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Ley 142 de 1994
Corte Constitucional, Sentencias T – 426 de 1992 y T – 793 de 2012 y C – 150 de 2003
4. CONSIDERACIONES
En relación con sus inquietudes, y previo a responderlas en el orden en que fueron formuladas, es nuestro deber indicar que la denominación de ¨públicos¨ que acompaña a los servicios domiciliarios, no se refiere en forma alguna a su prestación gratuita, sino al hecho de que los mismos están destinados a la satisfacción de las necesidades colectivas que tienen todas las personas en sus domicilios.
De otra parte, es importante considerar que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios busca primordialmente garantizar la recuperación de los costos en que incurren sus prestadores para suministrar tales servicios, pues se admite que estos, en su calidad de empresarios, no pueden trabajar a pérdida en el desarrollo de sus actividades, pues ello afectaría la suficiencia financiera de la prestación. Ello, aún en el caso de prestadores públicos, que deben garantizar su suficiencia financiera en beneficio final de sus usuarios.
En relación con lo antes anotado, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 de nuestra Constitución Política, se tiene que el régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios se funda en los principios de costos y de solidaridad y redistribución de ingresos.
El principio de costos busca que a quienes se dediquen a prestar servicios públicos domiciliarios, se les garantice la recuperación de los costos y gastos eficientes en que incurren para desarrollar su actividad, además de una ganancia similar a la que tendrían en un sector de riesgo comparable, lo que de plano impide la prestación gratuita o por debajo de lo que cuesta prestar los citados servicios.
Dicho principio de costos ha sido desarrollado por la Ley 142 de 1994, que en su artículo 87 establece como criterios para definir el régimen tarifario, los de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad y redistribución de ingresos, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.
En relación con el criterio de suficiencia financiera, el numeral 4o del artículo 87 citado señala que por tal criterio se entiende que las fórmulas de tarifas deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento, y que permitirán remunerar el patrimonio de los prestadores, en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable. Por su parte, el numeral 7o del artículo 87 ibídem, señala que los criterios de eficiencia y suficiencia tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario.
De acuerdo con lo expuesto, resulta claro que el valor que se cobra a los usuarios por la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no se deriva de la facultad impositiva del Estado, sino de los costos directamente relacionados con la prestación de tales servicios y la ganancia que se reconoce por la regulación a quienes los prestan.
Adicionalmente, debe advertirse que la prestación gratuita o por debajo de los costos no sólo no es admisible, sino que en materia de servicios públicos domiciliarios está terminantemente prohibida. En relación con tal prohibición, los numerales 1 y 2 del artículo 34 de la Ley 142 de 1994, disponen que no es lícito (i) el cobro de tarifas que no cubran los gastos de operación de un servicio, y (ii) la prestación gratuita o a precios inferiores al costo, de servicios adicionales a los que contempla la tarifa.
En esa misma línea, los numerales 1 y 2 del artículo 98 ibídem, proscriben dar a los clientes de un mercado competitivo, o cuyas tarifas no están sujetas a regulación, tarifas inferiores a los costos operacionales, así como ofrecer tarifas inferiores a tales costos promedio, con el fin de desplazar competidores.
Dado lo anterior, el cobro de tarifas por debajo de los costos, la prestación gratuita del servicio o la exoneración de los costos asociados con su prestación, comporta una violación directa del régimen tarifario, así como un atentado contra el principio de suficiencia financiera a que se refiere el numeral 4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y según el cual las tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, permitiendo además remunerar el patrimonio de los accionistas de los prestadores, en la misma forma en que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable.
Con base en lo expuesto, y dado que no existe norma jurídica que indique lo contrario, ha de concluirse que los prestadores de servicios públicos no están en la obligación de conceder subsidios o beneficios especiales a la población vulnerable, aparte de los que ya se otorguen a quienes componen dicha población, por encontrarse en los estratos 1, 2 y 3, ni mucho menos exonerar del pago o hacer alguna deducción de la deuda, o no cobrar la factura por la prestación del servicio a los miembros de la citada población.
No obstante las anteriores reglas generales, esta Superintendencia reconoce la creación jurisprudencial del concepto de mínimo vital, que constituye un derecho con el que cuentan las personas que son sujetos de especial protección constitucional, que permite la no suspensión del servicio y la garantía de un suministro mínimo del mismo y que se rige por lo que ha indicado la Corte Constitucional con respecto al derecho a la subsistencia para una existencia digna,[2] así:
¨Estado social de derecho, dignidad humana y derecho al mínimo vital
5. El Estado social de derecho hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección.
Del principio de Estado social de derecho se deducen diversos mandatos y obligaciones constitucionales: primariamente, el Congreso tiene la tarea de adoptar las medidas legislativas necesarias para construir un orden político, económico y social justo (Preámbulo, CP art. 2). Por otra parte, el Estado y la sociedad en su conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la solidaridad (CP art.1), deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo vital para una existencia digna. (.)
Toda persona tiene derecho a un mínimo de condiciones para su seguridad material. El derecho a un mínimo vital - derecho a la subsistencia como lo denomina el peticionario-, es consecuencia directa de los principios de dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen la organización política, social y económica justa acogida como meta por el pueblo de Colombia en su Constitución.¨
De acuerdo con lo indicado por la Corte y a falta de regulación sobre la materia, corresponde a todos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, la responsabilidad de fijar las cantidades mínimas a suministrar, lo que no implica que el usuario receptor esté exonerado del pago del consumo, habida cuenta que aún en estos casos, se mantiene el principio de onerosidad en la prestación de los servicios. En relación con lo expuesto, y en sentencia C – 150 de 2003, la Corte Constitucional señaló lo siguiente:
¨las normas acusadas serán declaradas exequibles, en el entendido de que se respetarán los derechos de los usuarios de los servicios públicos cuando se vaya a tomar la decisión de cortar el servicio. Tales derechos, como el respeto a la dignidad del usuario (art. 1o de la C.P.) son, entre otros: (i) el debido proceso y el derecho de defensa, que permite a los usuarios o suscriptores contradecir efectivamente tanto las facturas a su cargo como el acto mediante el cual se suspende el servicio y también obligan a las empresas prestadoras de servicios públicos a observar estrictamente el procedimiento que les permite suspender el servicio. El derecho al debido proceso incorpora también el derecho a que se preserve la confianza legítima del usuario de buena fe en la continuidad de la prestación del servicio si éste ha cumplido con sus deberes; y (ii) el derecho a que las empresas prestadoras de servicios públicos se abstengan de suspender el servicio cuando dicha interrupción tenga como consecuencia el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos o, impida el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos en razón a sus usuarios, o afecte gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad.¨ (Negrillas y subrayas propias)
La misma Corte en Sentencia T – 793 de 2012 reitero lo anterior, así:
¨En esa medida, la suspensión de los servicios públicos domiciliarios no puede tener lugar, pese al incumplimiento sucesivo en el pago de los servicios, si la suspensión se efectúa en cualquiera de dos clases de hipótesis: (i) o con violación de las garantías del derecho al debido proceso o (ii) bajo el respeto del debido proceso, pero con la consecuencia aneja de: (a) suponer "el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos", (b) "impedir el funcionamiento de hospitales y otros establecimientos también especialmente protegidos" o (c) "afectar gravemente las condiciones de vida de toda una comunidad". Por tanto, no basta con que entre los usuarios de servicios públicos domiciliarios haya un sujeto de especial protección, para que se enerve la potestad de suspenderlos que el ordenamiento les reconoce a las empresas de servicios públicos domiciliarios. Es necesario además que la consecuencia directa de esa suspensión sea el desconocimiento de sus derechos fundamentales.¨
De acuerdo con lo hasta aquí indicado, y para responder a su inquietud principal debe indicarse que al momento de suspender el servicio, los prestadores de servicios públicos domiciliarios deben entrar a determinar si la medida de suspensión supone o no el desconocimiento de derechos constitucionales de sujetos especialmente protegidos, que según la jurisprudencia constitucional, son todos aquellos que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta.
Para terminar, y en cuanto a la esencialidad del servicio de Gas Natural, debe indicarse que el artículo 4o de la Ley 142 de 1994, es claro en indicar que todos los servicios públicos de que trata la citada Ley, se considerarán servicios públicos esenciales.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
NICOLAS ZAPATA TOBÓN
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL
1. Radicado 20175290977172
2. Corte Constitucional – Sentencia T- 426 de 1.992- Mg Eduardo Cifuentes Muñoz
