CONCEPTO 1032 DE 2020
(noviembre 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación se transcribe la consulta elevada, que tiene que ver con una situación particular de un municipio:
“1. ¿Es posible jurídicamente continuar con la prestación del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo en el Municipio (…) a través de la empresa (…) suscribiendo nuevo contrato de operación, habida cuenta, la supuesta pérdida de vigencia del anterior?
2. ¿Siendo (…) una empresa privada creada con el único objeto de garantizar la prestación del servicio público de acueducto alcantarillado y aseo, es posible, recogiendo el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C- 736 de 2007, suscribir convenio interadministrativo con el Municipio (…) para la operación de aquel servicio público domiciliario? O por el contrario:
3. ¿Es forzoso para el Municipio (…) prescindir de (…) como prestador, con base en la tesis de la Alcaldía Municipal relativa a la supuesta imposibilidad jurídica de suscribir convenio interadministrativo con fines de operación; a pesar que es una empresa viable que NO se halla en causal de disolución o liquidación y, en su lugar, abrir licitación pública para entregar la prestación del servicio en comento a otros operadores?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
CONSIDERACIONES
En relación con el tema objeto de solicitud, debe reiterarse que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia está establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo primero de la Ley 1755 de 2015, el cual es del siguiente tenor literal:
“ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución."
De acuerdo con la norma citada, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones concretas, ni establecer excepciones u obligaciones normativas para los petentes, sino que lo que busca es brindar orientación, comunicación e información general, acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos.
Es por tal razón, que no pueden igualarse los conceptos con los actos administrativos de contenido particular o general, en tanto los primeros, a diferencia de los segundos, no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco reglamentan o ejecutan la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, lo hacen los decretos y las resoluciones, y mucho menos pueden usarse como opción de reemplazo frente a los mecanismos de que disponen los administrados para debatir sus asuntos ante la administración.
Su finalidad es entonces, como se ha dicho, la de orientar, ilustrar e informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración, de modo que se facilite el cumplimiento de sus obligaciones, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado[8], así:
“(…) Siguese de ello que dicho concepto (se refiere a los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD) no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna.
Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de qué trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella.
De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra.
Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas aplicadas al caso."
De acuerdo con lo expuesto, se debe reiterar que ni este concepto, ni ningún otro emitido por esta Oficina, puede resolver la situación que se plantea, en tanto los conceptos jurídicos no son la herramienta dispuesta por el legislador para ello. Además, pronunciarse sobre un aspecto que posteriormente podrá sujetarse a la supervisión de las Superintendencias Delegadas, podría comprometer la independencia de esta entidad.
En claro lo anterior, y con el fin de dar una respuesta de manera general, es pertinente indicar que cuando un prestador de servicios públicos domiciliarios requiere de infraestructura municipal para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos del ente territorial, o que habiéndose construido con recursos de terceros ha sido cedida a éste, el acceso a la misma podrá hacerse a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración delegada, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que dice lo siguiente:
“ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. (…)."
Dichos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo trámite de un proceso de selección objetiva, adelantado de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el cual es del siguiente tenor literal:
“(...) PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993."
De acuerdo con la norma citada, todos los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados.
En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, emitida por la Comisión de Agua Potable y saneamiento Básico – CRA, en el que se establecen los contratos de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, en los cuales debe estimularse concurrencia de oferentes. Dicho artículo, indica que dichos contratos son los siguientes:
a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.
Como puede verse, y de conformidad con el literal e) del citado artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, los contratos que celebren los municipios para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título y por cualquier tiempo, deben estar precedidos de procedimientos que garanticen la libre concurrencia de oferentes, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.
De otro lado, y al margen de que esta Oficina considera que no es posible la entrega de infraestructura municipal asociada a la prestación de servicios públicos domiciliarios, a través de procedimientos que no honren las disposiciones antes anotadas, debe indicarse, a manera de aclaración, que las empresas privadas pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público, en términos de la sentencia C – 736 de 2007 de la Corte Constitucional, son aquellas en las que existe algún porcentaje de participación pública, por lo que, en tal contexto, si una empresa o prestador carece de tal participación, no se reputará como parte de la rama ejecutiva y los contratos que ella celebre con la administración no podrán considerarse interadministrativos.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se responden en forma general las inquietudes planteadas, sin referirse al caso concreto expuesto en la consulta, así:
Los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), con el objeto de que estos últimos asuman la prestación de un servicio público domiciliario, deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio organice la respectiva licitación pública, en la que pueda participar en igualdad de condiciones con otros prestadores interesados, tal como se explicó en detalle en las consideraciones del presente concepto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/normativa donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20205292312582
Tema: ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA MUNICIPAL
Subtema: Régimen aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."
7. “Regulación integral de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo."
8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01.
