CONCEPTO 36 DE 2019
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ENERGÍA ELÉCTRICA Y GAS COMBUSTIBLE POR REDES DE TUBERÍA, POR PARTE DE UN SUSCRIPTOR A UN CONJUNTO DE USUARIOS AGRUPADOS
Este concepto tiene como propósito establecer el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia, en relación con la posibilidad de que un suscriptor o usuario, preste los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería, a un conjunto de usuarios agrupados al interior de un inmueble o un conjunto de éstos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y el marco normativo sectorial vigente.
El presente documento se desarrolla por la Oficina Asesora Jurídica, en el marco de sus competencias, y con fundamento en lo dispuesto en los numerales 3, 10 y 11 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002(1), así como en lo indicado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(2), introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.
1. ANTECEDENTES
Las Superintendencias Delegadas para Energía y Gas Combustible y de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el ejercicio de sus funciones han tenido conocimiento de que al interior de centros comerciales, pabellones de eventos, edificios de oficinas y/o habitaciones, y otros espacios sujetos o no a un régimen de propiedad horizontal, se prestan servicios públicos domiciliarios a un número indeterminado de usuarios agrupados, que reciben el servicio a través de una única cuenta registrada ante el respectivo prestador, bajo la personería jurídica de un suscriptor individual, que divide al interior del inmueble el costo de facturación, de acuerdo con criterios pactados entre éste y los usuarios finales del servicio, amén del desarrollo de otras actividades propias de la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de tal suscriptor o su representante, tales como la medición individual de consumos, su facturación, y el corte y la suspensión de los servicios, entre otras.
Respecto de tales situaciones, se plantea la necesidad de unificar la posición jurídica de la entidad frente a este esquema de prestación, de modo que resulte claro sí, en estos casos, el suscriptor único, frente a los usuarios agrupados finales del servicio, (i) puede actuar como prestador, y (ii) si en tal caso o en el evento de que preste servicios de manera irregular, puede ser sujeto de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
2. CONSIDERACIONES JURIDICAS
2.1. Consideraciones previas
2.1.1. Marco constitucional y legal del régimen de los servicios públicos domiciliarios - Contexto de la importancia de las funciones de intervención del Estado a nivel sectorial
La concepción del Estado Social de Derecho comporta el cumplimiento de ciertos fines en cabeza de la organización estatal, los cuales se orientan a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en los artículos 1o y 2o de nuestra Constitución Política.
Dentro de ese contexto, el Constituyente les otorgó especial importancia a los servicios públicos al establecer, de un lado, que los mismos son inherentes a la finalidad social del Estado y, de otro, que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 C.P.). Dicha disposición constitucional, además de consagrar lo antes señalado, establece que el régimen jurídico de los servicios públicos será el que fije la ley, y que éstos podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, pero que, en todo caso, "...El Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”.
Lo anterior concuerda con lo dispuesto en el artículo 334 Superior, según el cual la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, quien intervendrá, entre otras áreas, en la relativa a los servicios públicos. Por su parte, la participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos, además, está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política que garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando la libre competencia económica como un derecho de todos que supone responsabilidades. Por tal razón, la Constitución prevé que el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se restrinja u obstruya la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas ejerzan respecto de su posición dominante en el mercado nacional, correspondiéndole a la ley delimitar el alcance de dicha libertad económica cuando lo exijan el interés social, el ambiénte y el patrimonio cultural de la Nación.
En el caso particular, armonizando los mandatos relativos a la intervención del Estado en la economía, con aquellos que realzan la importancia de los servicios públicos, categoría dentro de la cual se encuentran los servicios domiciliarios ', resulta, como primera conclusión, que la regulación y la inspección, vigilancia y control - en adelante IVC - que se ejerce respecto de estos servicios, constituyen instrumentos eficientes de intervención que, entre otros objetivos, pretenden la vigilancia del comportamiento de quienes desarrollan actividades consideradas como domiciliarias o complementarias de aquellas, así como la protección de los derechos de los usuarios, sin distingo de la forma en que estos reciban los servicios.
Ahora bien, la noción de servicios públicos es amplia y, como se ha dicho, comprende la categoría especial de los servicios públicos domiciliarios(3), los cuales han sido definidos como "aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad especifica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas(4)”.
Precisamente, el artículo 367 de la Carta Política se ocupa de manera especial de los servicios públicos domiciliarios, indicando que corresponde al legislador fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de esta categoría de servicios públicos y regular su cobertura, calidad y financiación, así como su régimen tarifario, que tendrá en cuenta, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. De otro lado, en armonía con el mandato constitucional que señala que el Estado en todo caso mantiene la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos, el artículo 370 ibídem estableció, como atribución del Presidente de la República, la de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios(5), y la de ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la IVC de las entidades y personas que los presten.
De otra parte, y en uso de la facultad que la Carta Política le confirió al Congreso de la República para reglamentar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se expidió la Ley 142 de 1994, que prevé que el Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia definidas en esa ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política para alcanzar, entre otros, los siguientes fines (i) garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de ios usuarios; (ii) lograr la prestación continua e ininterrumpida de los servicios, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; (iii) propender por una prestación eficiente y segura de los servicios conforme a la reglamentación expedida para el efecto por los Ministerios y las Comisiones de Regulación; y (iv) garantizar la libre competencia e impedir la utilización abusiva de la posición dominante que se presume tienen quienes prestan servicios públicos domiciliarios, frente a los usuarios de estos, (art. 2o numerales 2.1., 2.4., 2.5. y 2.6.).
Como se observa, el carácter reglamentario proviene en primer término de la Constitución, debido a que la prestación de los servicios públicos involucra derechos constitucionales como la vida, la salud, la educación, la dignidad humana y el trabajo, entre otros y, en segundo lugar, de la circunstancia de que en cumplimiento de los mandatos constitucionales, el legislador ha expedido una ley de servicios públicos, que establece el régimen jurídico aplicable a estos, el cual debe ser acatado tanto por el prestador del servicio como por el usuario, dado el carácter de orden público que ostenta su articulado.
Por su parte, las Comisiones de Regulación cumplen tareas específicas que la misma ley les ha señalado, entre las que se encuentra la facultad de emitir conceptos sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos, además de otras relativas a la regulación técnica y económica de los servicios, de acuerdo con sus especificidades.
En cualquier caso, resulta claro que la normativa vigente en materia de servicios públicos domiciliarios otorga al usuario, sin consideración a la forma en que éste reciba el servicio, importantes prerrogativas orientadas a la protección de sus derechos, lo que permite, por ejemplo, la interposición de peticiones, quejas y recursos frente a las decisiones o actos de los prestadores (arts. 151 a 159 de la Ley 142 de 1994) y la existencia de obligaciones correlativas a cargo de estos últimos, como la de contar con Oficinas de Peticiones Quejas y Recursos que, por exigencia legal, debe implementar cada prestador de tales servicios para la atención de las PQR de sus usuarios (art. 153 ibidem).
Como corolario de lo expresado, se puede concluir que, en el tráfico jurídico propio de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, intervienen una pluralidad de sujetos con funciones perfectamente delimitadas, no sólo en el texto constitucional, sino también en las leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001, en donde algunos de ellos son depositarios de funciones de regulación y planeación, algunos otros de operación y otros tantos de control y vigilancia. Así mismo, el sistema identifica a otros sujetos cuyo rol consiste en ser los receptores o beneficiarios de los servicios públicos a cambio del pago de aquellos, y que se reconocen como usuarios o consumidores, cuya característica fundamental, desde un punto teleológico y finalístico del Estado, es la de ser objeto inmediato y permanente de la actuación de los otros sujetos intervinientes y la de contar con el derecho a recibir la prestación efectiva y eficiente de los servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio del cumplimiento de los deberes a ellos establecidos.
2.1.2. Servicios públicos domiciliarios - Actividades domiciliarias y complementarias
Habiendo quedado clara la importancia que a nivel constitucional y legal tienen los servicios públicos domiciliarios, conviene ahora definir cuáles son estos y cuáles se consideran como actividades complementarias de aquellos.
En punto a lo anterior, el artículo 1o de la Ley 142 de 1994, que se entiende modificado por el artículo 1o de la Ley 1341 de 2009, establece que el ámbito de aplicación de la ley cobija (i) los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica y distribución de gas combustible, (ii) las actividades que realizan las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la Ley, (iii) las actividades complementarias definidas en el artículo 14 ibidem, y (iv) los otros servicios previstos en normas especiales de la citada Ley.
De otro lado, y en cuanto a la definición específica de los servicios enumerados en el citado artículo 1o, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que citaremos sólo en lo referido a los servicios de acueducto, energía eléctrica y gas combustible(6), dispone lo siguiente:
"ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...) 14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.
14.25. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.
(...) 14.28. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria"
Conforme con las citadas disposiciones, resulta evidente que quien desarrolla alguna de las actividades domiciliarias o complementarias allí establecidas, presta en la práctica un servicio público domiciliario, por lo que, en principio, al desarrollarlas se debe someter ai régimen jurídico establecido en la ley, siendo sujeto además de la inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, y bajo la consideración del respeto que en relación con las normas vigentes merecen sus usuarios, que como se ha dicho, y sin importar la forma en que reciben el servicio, son sujetos especiales de protección, de acuerdo con el marco normativo vigente.
Para el caso concreto bajo análisis en este Concepto Unificador, debe tenerse en cuenta que, conforme con las normas regulatorias aplicables para cada sector, tanto la actividad de comercialización (entendida como la compra y venta de un bien cuyo suministro constituye servicio público domiciliario - energía, agua potable o gas combustible - entre agentes y por estos a usuarios finales, regulados y no regulados), y que incluye actividades como la medición, la lectura, la facturación, su impresión y entrega, la atención de usuarios y el corte y/o suspensión de servicios, entre otras; como la actividad de distribución (que puede definirse como el transporte y suministro del servicio desde la red del prestador y hasta la red interna del usuario) resultan ser actividades inherentes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios (en el caso de la comercialización complementaria y en el de la distribución propiamente domiciliaria) y en tanto tales, su desarrollo debe realizarse con apego a las normas legales y regulatorias emitidas para el efecto, y bajo la supervisión, inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia, so pena de que se admitan situaciones que vulneren o tiendan a vulnerar los derechos y garantías establecidas en favor de quienes finalmente reciben los respectivos servicios.
De manera concreta, y descendiendo de las normas legales citadas a la regulación en concreto de cada servicio, se tiene que la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible - CREG, para el caso de los servicios de energía eléctrica y gas combustible por redes de tubería, ha definido la comercialización como la "Actividad consistente en ia compra de energía eléctrica en ei mercado mayorista y su venta a los usuarios finales, regulados o no regulados. Quien desarrolla esta actividad se denomina comercializador de energía eléctrica" (Resolución CREG 108 de 1997) y, paralelamente, para el caso específico de la energía, ha indicado que la distribución "Es la actividad de transportar energía a través de una red de distribución a voltajes iguales o inferiores a 115 kv. Quien desarrolla esta actividad se denomina distribuidor de energía eléctrica" (Resolución CREG 108 de 1997), siendo que para el servicio de gas esta misma actividad la define como el "transporte de gas combustible a través de redes de tubería, desde las Estaciones Reguladoras de Puerta de Ciudad, o desde Un Sistema de Distribución, hasta la conexión de un usuario, de conformidad con ia definición del numeral 14.28 de la Ley 142 de 1994" (Resolución CREG 11 de 2003).
Por su parte, para los servicios de acueducto y alcantarillado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, a través de la Resolución CRA 151 de 2001, ha indicado que la distribución, por la vía de la definición de su red, es la conducción del agua "desde el tanque de almacenamiento o planta de tratamiento hasta las acometidas domiciliarias", mientras que para el caso se su comercialización, si bien no define tal concepto, integra sus elementos bajo la definición de los costos medios de administración, bien como "Gastos de comercialización" (Resolución CRA 825 de 2017) o como "gastos comerciales propios de la prestación..." (Resolución CRA 688 de 2014), dependiendo en cada caso de si se está enfrente de pequeños o grandes prestadores, respectivamente.
Dado lo anterior, puede concluirse que la distribución de los servicios de acueducto, energía y gas combustible por redes de tubería constituye servicio público domiciliario, y que las actividades de comercialización de tales servicios, son complementarias junto con otras más de éstos, por lo que el régimen jurídico aplicable a unas y otras es el contenido en la Ley 142 de 1994, en las demás normas complementarias de aquella, en los Decretos Únicos Reglamentarios Sectoriales, y en la regulación emitida por las Comisiones de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y de Energía Eléctrica y Gas Combustible, según corresponda.
2.1.3. Usuarios de los servicios públicos domiciliarios
Hemos dejado claro que la prestación de servicios públicos domiciliarios tiene una importancia de rango constitucional, que impone la posibilidad de que el Estado intervenga en ella a través de instrumentos de regulación y supervisión. De igual forma, se ha dicho que tal importancia se refleja en la posibilidad de (i) controlar por la vía de la regulación y la IVC el comportamiento de quienes prestan tales servicios, y de (ii) proteger los derechos de los usuarios frente a los posibles abusos de los que puedan ser víctimas. Finalmente, hemos indicado cuáles son los servicios públicos considerados como domiciliarios y cuales sus actividades complementarias, en aras de establecer que, cuando una persona los desarrolle, se considera en principio prestador, lo que activa por ende las posibilidades de intervención a que aquí nos hemos referido.
Dicho lo anterior, conviene ahora definir cuáles son los usuarios a que se refieren la Constitución y la Ley, para efectos de establecer si, en el caso concreto bajo análisis en este Concepto Unificado, los receptores del servicio a que se refiere la hipótesis analizada están bajo el rango de protección a que nos hemos referido.
En punto a lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que ios servicios públicos son el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de ios principios, derechos y deberes constitucionales. El sentido y razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros'(7) *
Para dicho Tribunal, nuestro sistema de principios y valores, esto es, la más amplia y consistente base sobre la cual se soporta la Carta Política, reconoce al individuo como el centro de toda la actuación del Estado y de los particulares, pues a partir de una visión antropocéntrica "...Considera a cada ciudadano como un fin en sí mismo, en razón de su dignidad humana y de su derecho a la realización personal dentro de un proyecto comunitario que propugna por la igualdad real de todos los miembros de la sociedad...'(8). Es así, como en fallo posterior indicó, frente al elemento finalístico de dichos servicios que: "(...) los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y si bien su prestación no constituye un deber ineludible y exclusivo de éste, es su responsabilidad asegurar su funcionamiento continuo, permanente y eficiente...'(9)
De otra parte, en diferentes providencias y desde una perspectiva material, la Corte identificó una categoría especial de servicios públicos, los denominados “domiciliarios”, que son aquellos gue se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. '(...) Ei servicio público domiciliario tiene un punto terminal, que son las viviendas o los sitios de trabajo de los usuarios, entendido como la persona que usa ciertos servicios, es decir, quien disfruta el uso de ciertas cosas (...) El servicio aquel está destinado a, satisfacer las necesidades básicas de las personas en circunstancias fácticas, es decir, en concreto... '(10)
Así las cosas, la Corte se ha referido al "usuario” de los servicios públicos domiciliarios, entendiendo por tal a la persona que los usa, es decir, quien disfruta del uso de cierta cosa, al margen de la relación jurídica de dicha persona con el predio en que finalmente se recibe el servicio.
Es por ello, que la ley reconoce una solidaridad de obligaciones y derechos entre propietarios y usuarios, que permite que el propietario de inmueblé pueda ser llamado a responder aun cuando no sea consumidor directo y, de igual forma, que los consumidores directos, así no sean propietarios, estén habilitados para exigir que el servicio les sea prestado eficientemente o que el prestador correspondiente atienda sus peticiones, quejas y recursos o repare un daño que se haya presentado(11).
Conforme con lo expuesto, la Corte ha concluido que los usuarios son todos aquellos sujetos finales que usan, o se benefician como receptores directos de los servicios públicos domiciliarios.
En este sentido, el numeral 33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, recoge la anterior concepción de usuario o consumidor según el cual usuario es toda “persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde éste se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor...”
Por su parte, los numerales 22, 25 y 28 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, destacan que los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía eléctrica y gas combustible se configuran en la medida en que estos lleguen al domicilio de su destinatario, al que denomina usuario final, recogiendo de esta manera el concepto material o sustancial del usuario, según los planteamientos de la concepción teleológica ampliamente explicados.
Así las cosas, el usuario es siempre un sujeto final, receptor real, efectivo y directo del servicio público domiciliario y como tal, y sin importar la forma en que lo reciba, es sujeto de los derechos y deberes contemplados para él en la normativa vigente. En este caso concreto, los miembros de las agrupaciones humanas a que se refiere la hipótesis bajo estudio son verdaderos usuarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, energía eléctrica y gas combustible, razón que los hace merecedores de la protección a que se refieren la Constitución, la Ley y la Regulación, respecto de ellos y por parte de este ente de inspección, vigilancia y control.
Valga la pena anotar, que lo expresado concuerda con lo expuesto en el artículo 134 de la Ley 142 de 1994, según el cual Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos '. Según dicha norma, si uno sólo de los usuarios finales agrupados en un inmueble sujeto o no al régimen de propiedad horizontal solicita el servicio de manera individual, tendrá derecho a recibirlo, a menos que dicha posibilidad no exista por la ocurrencia de alguna excepción legal, reglamentaria o regulatoria reconocida de carácter técnico, económico o social. Entonces, de no existir tal excepción, el usuario podrá solicitar el servicio probando la relación jurídica que ostenta respecto del inmueble o de una porción de aquel, solicitud que deberá entenderse como prueba de su permanencia, en ausencia de una definición regulatoria o jurisprudencial de esta.
2.2. Análisis de la hipótesis que constituye el problema jurídico a resolver y unificar
Establecidas las anteriores premisas generales, bien podría afirmarse que quien recibe un servicio público domiciliario en un inmueble para distribuirlo posteriormente a una serie de usuarios finales no relacionados entre sí más que por su habitación o desarrollo de actividades industriales y/o comerciales en éste, actúa como un prestador de servicios públicos cuando quiera que desarrolla actividades tales como, la reventa (comercialización), la medición, la lectura, la facturación, el corte y la suspensión de los servicios, entre otras.
No obstante, debe indicarse que es posible que, en algunas de estas situaciones, el desarrollo de tales actividades no dependa de la voluntad de ese primigenio receptor, sino de la existencia de una razón que impida la micro medición y consecuente prestación de servicios al interior de un inmueble, que haya sido reconocida por la Ley y la regulación, y que implique la posibilidad de que una persona ejecute actividades propias de un prestador, sin que pór ello pueda considerársele como tal.
Lo anterior, impone el análisis de la medición individual como regla general en la prestación de servicios públicos domiciliarios, y de las excepciones que, frente a usuarios agrupados, se han permitido por la legislación y se han reglamentado por el regulador frente a cada grupo de servicios. A partir de este análisis, igualmente, será posible determinar en qué casos no es posible acogerse a alguna de las excepciones establecidas por el marco normativo vigente para la micro medición, por parte de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
2.2.1. La medición individual como regla general en materia de servicios públicos domiciliarios.
En materia de servicios públicos domiciliarios, el primer derecho y deber que tienen los usuarios, en términos del numeral 1o del artículo 9o de la Ley 142 de 1994, es el de obtener de los prestadores la medición de sus consumos reales, mediante Instrumentos tecnológicos apropiados.
Dicho derecho - deber, se ve reforzado por las previsiones contenidas en los artículos 144 y 146 ibídem, según los cuales (i) los contratos de condiciones uniformes podrán exigir que los usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen sus medidores, (ii) tanto el prestador como el usuario tienen derecho a que los consumos se midan y (iii) para los servicios de saneamiento básico, en los que por razones de tipo técnico o de seguridad social, no exista medición individual, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.
De acuerdo con lo anterior, siempre que un usuario (entendido este como la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien sea como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio) se vincule a un prestador a través de un contrato de servicios públicos, el mismo tendrá derecho a que sus consumos sean determinados a través de un mecanismo tecnológico de medición, a menos, por supuesto, que ello no sea posible, bien por cuestiones técnicas, o bien porque se presenta alguna excepción a la micro medición, debidamente determinada en la ley o en la regulación.
2.2.1.1. Excepciones a la micro medición en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible.
A voces del régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994(12), es un derecho de todos los usuarios de servicios públicos, indistintamente de su clasificación, el de "Obtener de fas empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley”'(13). No obstante, dicha prerrogativa no se predica exclusivamente de los usuarios, ya que compromete una doble connotación cuando el artículo 146 ibídem, además de llevarla a categoría de derecho, también le atribuye la noción de obligación, en tanto que al estar el precio en función del consumo del servicio, comporta un deber exclusivo de la persona prestadora, no sólo la medición del mismo, sino que ésta se realice a través de los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario
En ese sentido, la medición encuentra su materialización a través del uso de los instrumentos que la técnica haya hecho disponibles, que comúnmente se conocen como “medidores", los cuales deben ser instalados en las correspondientes acometidas(14) de los usuarios y/o suscriptores, ya que técnicamente el cálculo o contabilización del servicio a través de tales medios supone la correcta medición del servicio, de ahí que se estime como “real", a efectos de establecer el valor de la tarifa, como quiera que el consumo es el elemento principal del precio que se cobra al usuario, garantizando no solo la congruencia entre el uso del servicio y su precio por la prestación, sino también el ejercicio de los derechos al debido proceso y de defensa del usuario en sede del prestador, ante cobros que no correspondan con lo efectivamente consumido.
Tratándose entonces de servicios públicos domiciliarios, es imprescindible que éstos sean prestados a través de redes físicas o humanas y tengan un punto terminal de conexión al inmueble donde se suministran(15), ya que su prestación comporta la infraestructura que permite la instalación de los equipos de medida y la determinación del precio a determinado usuario y/o suscriptor por el abastecimiento en el inmueble que también se beneficia del mismo.
En ese sentido, la medición real se subordina a los cálculos de suministro que arrojan a través de la lectura los medidores en correcto funcionamiento; de ahí que, al ser considerados como los instrumentos que la técnica ha hecho disponibles, es justamente la precisión de su tecnología y buen desempeño los aspectos que permiten establecer con certeza la medida del consumo y, en esos términos, se hace referencia a una medida real, pues en el caso de que un equipo no trabaje correctamente no podrá colegirse una verdadera lectura, inclusive, tratándose de la medición prepago.
No obstante, existen casos en donde la medición a través de los instrumentos de medida individuales no es posible, bien sea porque los equipos no están instalados, porque no registran de forma adecuada los consumos (mal funcionamiento), porque no se toma la lectura o porque no están dadas las condiciones para su instalación, dadas distintas variables, bien sea en función de que no se supera el consumo básico establecido, o porque el consumo básico mensual no supera los porcentajes de SMLMV definidos por la regulación del sector de agua potable y saneamiento básico, o porque existen razones técnicas, económicas o de seguridad que si bien permiten la prestación del servicio y la medición del consumo de un inmueble, no admiten, de forma paralela, la micromedición de los usuarios agrupados que en él cohabitan.
Dicho lo anterior, y para efectos del problema jurídico planteado, nos referiremos a la medición de usuarios agrupados como excepción a la medición individual.
2.2.1.2. Consideración previa para el servicio público domiciliario de energía eléctrica - Prohibición de registro de nuevas fronteras comerciales entre agentes y usuarios para la medición del consumo de más de un usuario.
Dado que a continuación nos referiremos a aquellos casos en los que la regulación, en consonancia con la Ley, ha admitido como excepción a la regla general de la medición Individual, la posibilidad de la macro medida, en atención a la ocurrencia de especiales circunstancias técnicas, económicas o sociales justificadas y reconocidas por el regulador, conviene referirse ahora a la regla general en materia de medición individual en el servicio de energía eléctrica, bajo el entendido de que tal servicio, además de sujetarse a la regla general legal antes comentada, cuenta con una norma técnica especial que la soporta y la dota de contenido.
En efecto, en el sector de energía eléctrica existe un concepto que será clave en nuestro análisis, el cual es el de Frontera Comercial. En relación con tal concepto, el artículo 3o de la Resolución CREG 156 de 2011, referido tanto al mercado de usuarios regulados como al de no regulados, lo define como el "punto de medición asociado al Punto de Conexión entre agentes o entre agentes y Usuarios conectados a las redes del sistema de transmisión nacional, STN, o a los sistemas de transmisión regional, STR, o a los sistemas de distribución local, SDL, o entre diferentes niveles de tensión de un mismo operador de red. Cada agente en el sistema puede tener una o más Fronteras Comerciales "
De acuerdo con tal definición, se tiene que, por cada usuario individualmente considerado, es decir sin conexidad con otros (como ocurre en el caso bajo análisis), debe existir una sola frontera comercial, sin que sea posible que a través de una sola de ellas se registre el consumo de más de uno de estos usuarios. Lo anterior, se confirma con la lectura del artículo 14 de la citada Resolución, según el cual:
"Artículo 14. Condición para el registro de Fronteras Comerciales. 4 partir de la publicación de este Reglamento en el Diario Oficial, el registro de una Frontera de Comercialización para Agentes y Usuarios sólo se permitirá cuando ésta tenga por objeto la medición del consumo de un único Usuario o Usuario Potencial.
De esta medida se exceptúa el registro de las siguientes Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios:
1. Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios de las zonas especiales, estas últimas definidas en el Decreto 4978 de 2007, o las normas que lo modifiquen o sustituyan.
2. Fronteras principales de que trata la Resolución CREG 122 de 2003 o aquellas que la modifiquen o sustituyan, sin perjuicio de lo dispuesto en la Resolución CREG 097 de 2008.
3. Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios que hayan sido registradas antes de la vigencia de este artículo y tengan por objeto la medición del consumo de varios Usuarios, cuando se dé un cambio de comerciaüzador en los términos del Artículo 59 de este Reglamento.
Parágrafo. A partir de ia vigencia de este artículo no se permitirá la adición de Usuarios Potenciales o de Usuarios a las Fronteras de Comercialización para Agentes y Usuarios que hayan sido registradas antes de la vigencia de este artículo y tengan por objeto la medición dei consumo de varios Usuarios
(Subrayas y negrillas propias)
Conforme lo expuesto en los apartes resaltados de la citada norma, y sin perjuicio de las excepciones en ella misma establecidas (zonas especiales, fronteras principales embebidas y fronteras acumuladas existentes antes de 2011), no se considera posible que se apruebe la conexión de un solo punto de medición, cuando quiera que se verifique que a través de él se prestará el servicio a una serie de usuarios potenciales regulados o no regulados con derecho legal y regulatorio a la medición individual por parte de prestadores de servicios públicos domiciliarios.
En punto a lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, en el documento radicado con el No. CREG S-2018-004731, que dio respuesta a una solicitud de información realizada por el Congreso de la República sobre este mismo tema, indico lo siguiente:
"Ahora bien, las fronteras multiusuarios son conformadas por comercializadores entrantes a un mercado de comercialización tomando las medidas individuales de varios usuarios del mercado regulado y agregándolas en una frontera que mide la suma de las medidas individuales de dichos usuarios.
Actualmente con la disposición adoptada mediante el artículo 14 de la Resolución CREG 156 de 2011, el registro de una frontera de comercialización para agentes y usuarios, sólo se permite cuando tenga por objeto la medición del consumo de un único usuario o un usuario potencial en los términos definidos por la misma resolución, salvo unas excepciones que de manera taxativa en ese mismo artículo se dispone.
Así mismo, se dispone que no se permite adicionar usuarios potenciales o usuario a las fronteras de comercialización para agentes y usuarios al momento en que entró en vigencia la citada resolución y que no se hayan registrado con anterioridad y que tengan por objeto la medición del consumo de varios usuarios"
Más adelante, en el mismo documento, se señaló que:
"Teniendo en cuenta su inquietud y en concordancia con lo manifestado en la respuesta a la inquietud número 2, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 14 de la Resolución CREG 156 de 2011 no es permitido por la regulación instalar nuevas fronteras multiusuarios, en los términos por usted planteados en su inquietud (Refiriéndose a "si es permitido expedir una frontera comercial con único suscriptor de medición multiusuario en un inmueble con único dueño, en fecha posterior a haberse expedido la Resolución 156 de 2011"
En ese mismo sentido, y analizando un caso similar al que hoy es objeto de estudio, la CREG concluyo que "Dentro de la aplicación de la regulación relacionada con fronteras comerciales, no existe una norma que permita la compilación de servicios públicos con otras deudas en una sola factura y el recaudo en una cuenta multipropósito"
Lo anterior, bajo el entendido de que para la CREG, el esquema de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica por parte de un suscriptor único a diferentes usuarios agrupados, (i) corresponde tácticamente al desarrollo de un esquema de Fronteras Multiusuarios, y (ii) estaría prohibido a partir de la fecha de publicación de la mencionada Resolución CREG 156 de 2011, según la cual, y como se ha visto, no pueden los prestadores de tal servicio registrar fronteras comerciales ante el Operador del Mercado de Energía (XM S.A. E.S.P.) que midan el consumo de más de un usuario (actual o potencial), razón por la cual, de verificarse una vulneración de tal regla, una eventual investigación administrativa sancionatoria de esta Superintendencia debería evaluar este presunto incumplimiento.
2.2.2. Medición de usuarios agrupados - Excepciones legales y regulatorias a la micromedición
Teniendo en cuenta la regla general de la medición individual a la que profusamente nos hemos referido, pasaremos a continuación a analizar las excepciones legales y regulatorias a ésta, de suerte que resulte claro en qué condiciones se permite la aplicación de un régimen exceptivo, y en cuáles la aplicación de una excepción, sin sustento normativo, constituirá una transgresión directa del régimen de los servicios públicos domiciliarios.
En línea con lo anterior, debe decirse que el contexto social, técnico y económico de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, impone la necesidad y posibilidad de que usuarios individualmente considerados se agrupen con fines residenciales en un mismo inmueble, cuyo punto de conexión implica una sola acometida y por lo general, para efectos de cobro, por parte de la persona prestadora, la expedición de una sola factura a nombre del suscriptor y/o usuario único, cuyo valor, por lo general, para efectos de su pago, es dividido a prorrata entre los usuarios que se benefician con la prestación del servicio. Tal es el caso de los denominados “inquilinatos” cuya existencia es reconocida tanto en la regulación eléctrica para el caso de usuarios regulados, como en la regulación del sector de agua potable y saneamiento básico para los usuarios residenciales.
En igual sentido, para el servicio de energía eléctrica, esta misma condición se puede presentar en asentamientos urbanos que cuentan con el servicio público a través de redes que no reúnen los requisitos técnicos necesarios, conectadas sin aprobación del respectivo Operador de Red, Tal es el caso de los denominados “Barrios Subnormales”.
De igual forma, y para el caso específico de los servicios de acueducto y alcantarillado, resulta posible que bajo la figura de los "multiusuarios" (que es propia y exclusiva de dicho sector) se preste el servicio a diferentes usuarios a través de un solo punto de medición, en sitios tales como edificaciones multífamiliares, urbanizaciones, condominios, parcelaciones, conjuntos cerrados, centros comerciales, espacios como pabellones de eventos, locales, oficinas, habitaciones y todos los demás que revistan, de forma necesaria y obligatoria, de las características establecidas por la regulación de tales servicios, para el efecto.
En ese orden de ideas, podríamos relacionar como excepciones a la medición individual, reconocidas por la ley y la regulación y que no otorgan a quien suscribe un contrato la condición de prestador, las siguientes:
2.2.2.1. Multiusuarios del servicio de acueducto y alcantarillado(16) - Ausencia de medición individual por razones de tipo técnico
Esta situación parte del supuesto de que una edificación de apartamentos, oficinas o focales constituida por dos o más unidades independientes, no tiene medición individual e independiente de acueducto para cada una de las unidades privadas, pudiendo tratarse tanto de la persona jurídica originada de la constitución de la propiedad horizontal como del propietario de la edificación que sin estar sometida a dicho régimen presenta dichas divisiones físicas; casos en los cuales, según corresponda, deberá presentarse y justificarse ante la persona prestadora las razones de tipo técnico por las cuales no existe medición individual y el número de unidades independientes residenciales, comerciales, industriales, oficiales y/o especiales que la conforman, según lo estima el artículo 2o de la Resolución CRA 319 de 2005(17), para que el cobro sea calculado según lo previsto en el artículo 3o de la misma Resolución.
En punto a lo expuesto, indica el artículo 2o de la citada Resolución, lo siguiente:
'ARTÍCULO 2o. - Cuando una edificación de apartamentos, oficinas o locales constituida por dos o más unidades independientes, no tenga medición individual e independiente de acueducto para cada una de las unidades privadas, y acorde con lo establecido en el Artículo 4 del Decreto 229 de 2002, no sea técnicamente posible que cada acometida cuente con su correspondiente medidor de acueducto, éste será considerado como multiusuarío. En tal sentido, se entenderá que la persona jurídica que se origina de la propiedad horizontal de la edificación o el propietario de la misma, según corresponda, constituye un único suscriptor frente a la empresa, y por tanto para efectos del cobro del servicio la empresa expedirá una única factura.
Para el efecto, las personas antes enunciadas deberán presentar ante la persona prestadora las razones de tipo técnico por las cuales no existe medición individual y el número de unidades independientes residenciales, comerciales, industriales, oficiales y especiales que lo conforman (Subrayas y negrillas propias)
En este caso, como puede apreciarse, la posibilidad de acudir a una opción de multiusuarío no parte del ejercicio de un derecho en favor de la copropiedad o edificación, sino de la imposibilidad técnica de la medición individual de las unidades privadas, la cual debe ser demostrada por el usuario agrupado a su prestador y verificada por éste, so pena de que se vulnere el derecho a ser medidos de los usuarios que residen o desarrollan actividades al interior del respectivo inmueble.
Lo anterior, concuerda con lo dispuesto en el artículo 2.3.1.3.2.3.13 del Decreto Único Reglamentario No 1077 de 2015, según el cual:
“ARTÍCULO 2.3.1.3.2.3.13. De los medidores generales o de control. En el caso de edificios o unidades inmobiliarias cerradas podrá existir un medidor de control inmediatamente aguas abajo de la acometida. Deben existir medidores individuales en cada una de las unidades habitacionales o no residenciales gue conforman el edificio o las unidades inmobiliarias o áreas comunes.
Las áreas comunes de edificios o unidades inmobiliarias cerradas deben disponer de medición que permitan facturar los consumos correspondientes. De no ser técnicamente posible la medición individual del consumo de áreas comunes, se debe instalar un medidor general en la acometida y calcular el consumo de las áreas comunes como la diferencia entre el volumen registrado por el medidor general y la suma de los consumos registrados por los medidores individuales”.
Conforme lo expuesto, si no se verifican las razones de tipo técnico que impiden la medición individual, será deber de los prestadores proceder a la instalación de micromedidores, y de no ser posible el desarrollo de tal labor por la renuencia de los usuarios, proceder a suspender el servicio, so pena de que prestado el mismo sin una medición real, la consecuencia de ello sea la pérdida del derecho a cobrar el precio por parte del prestador, ante la ausencia de medición real de los consumos. Lo anterior, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 4o del artículo 146 de la Ley 142 de 1994 "La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio"
Verificadas las razones que impiden la medición individual y habilitan la opción de "multiusuaríos", ha de decirse que, en punto a la facturación, en estos casos el consumo total se deberá distribuir proporcionalmente por parte del suscriptor único entre el número de unidades independientes residenciales, industriales, comerciales, oficiales y/o especiales que componen el multiusuario, aplicando la tarifa que corresponda a cada estrato o sector y atendiendo, desde luego, el cargo por consumo para cada servicio previsto en la regulación. Lo anterior, bajo el entendido que el prestador del servicio sólo expedirá una factura para dichos casos.
Se resalta que, la posibilidad de acudir a una opción de multiusuario no parte del ejercicio de un derecho individual del que dote la regulación a una determinada persona, sino de una opción forzosa, establecida por la imposibilidad de la medición individual, circunstancia que, se repite, debe ser demostrada por el usuario agrupado a su prestador, so pena de que se vulnere el derecho a ser medidos los consumos de los usuarios que residen al interior del respectivo inmueble.
2.2.2.2. Inquilinatos y usuarios incluidos en planes de normalización de los servicios de energía y gas
El artículo 24 de la Resolución CREG 108 de 1997, dispone que la medición de los consumos de los suscriptores o usuarios se sujetará a las reglas allí previstas y específicamente señala en el literal a) que “Con excepción de ios inquilinatos, y de los usuarios incluidos en planes especiales de normalización del servicio, todo suscriptor o usuario deberá contar con equipo de medición individual de su consumo”, de forma tal que, ni los usuarios que habitan en inquilinatos ni los usuarios incluidos en planes de normalización del servicio de energía y gas, tienen la obligación de contar con medición individual o micromedición.
Respecto de los inquilinatos(18) la regulación prevé la existencia de inmuebles con una sola acometida con su correspondiente medidor, pero que benefician a varios usuarios del servicio, a los cuales justamente se les exceptúa de contar con la medición individual de sus consumos, razón por la cual el inquilinato puede ser considerado como un único suscriptor frente a la persona prestadora.
Es así, que el literal b) del artículo citado, que de manera clara se refiere a los supuestos del literal a) ibídem, indica que “en estos casos, el costo de prestación del servicio deberá dividirse en cuotas partes entre los usuarios finales del mismo, y los derechos y obligaciones del contrato de condiciones uniformes serán exigióles o se harán efectivos por ese único suscriptor. No obstante, cualquier usuario que se encuentre ubicado dentro de un inmueble con tales características, tiene derecho a exigir a la empresa la medición individual de sus consumos, siempre y cuando asuma el costo del equipo de medición, caso en el cual a ese usuario se le tratará en forma independiente de los demás.”
De esta manera, la determinación de consumos para este tipo de usuario debe hacerse conforme lo estipula el artículo 33 ibídem para usuarios con medición colectiva; lo que quiere decir que primero se establecerá el consumo colectivo con base en la diferencia en el registro del equipo de medida entre dos lecturas consecutivas, y luego se dividirá ese consumo entre el número de suscriptores o usuarios que corresponda.
Por su parte, en lo que toca a los usuarios incluidos en planes especiales de normalización del servicio, debemos indicar que estos también son conocidos como usuarios de barrios subnormales, los cuales se encuentran definidos en el Decreto 111 de 2012, y que se caracterizan, por hacer parte de zonas marginadas atendidas con redes artesanales conectadas al sistema sin autorización del operador de red, en donde la prestación del servicio, bajo condiciones técnicas adecuadas, se dificulta, lo que permite la aplicación de reglas especiales en punto a esta materia.
Cuando se trata de los servicios domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por redes, la Resolución 108 de 1997 de la CREG dispone que, en el caso de los asentamientos subnormales, el consumo facturable a usuarios se rige por esta regla: "...El consumo facturable a usuarios localizados en zonas de asentamientos subnormales o marginales, a los cuales se les presta el servicio mediante programas provisionales de normalización del mismo y que no cuenten con medida individual, se determinará con base en el promedio de los últimos seis (6) meses de los suscriptores o usuarios del estrato socioeconómico predominante en el sector en que se encuentre ubicado el usuario atendido por la empresa...”. Dicha regla de medición se acota, dependiendo de la caracterización de la zona, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 111 de 2012, modificado por el Decreto 1144 de 2013, ambos compilados en la actualidad por el Decreto Unico Reglamentario No. 1073 de 2015.
En el caso de inquilinatos y de suscriptores únicos en aplicación de los esquemas de facturación diferencial en barrios subnormales, se debe considerar que las actividades propias de la prestación de servicios públicos como la facturación, no se desarrollan de forma voluntaria por parte del suscriptor o suscriptor comunitario, sino que se imponen por el hecho de encontrarse los usuarios en una situación especial, ampliamente reconocida por la regulación. Es decir, en estos casos, el suscriptor único no actúa simplemente con un animo comercial o empresarial, sino que se ve compelido a adoptar tal esquema, para garantizar la prestación de servicios públicos a una comunidad que, de otra forma, no podría recibirlos.
Valga anotar que, en nuestra opinión unificada contenida en el presente Concepto, resulta diáfano que el literal b) del artículo 24 de la Resolución CREG 108 de 1997 se refiere a los inquilinatos establecidos en el literal a), lo que impediría la prestación interna de servicios públicos domiciliarios por parte de personas diferentes a prestadores de servicios públicos domiciliarios, en sitios tales como centros comerciales, pabellones de eventos, edificios de oficinas y/o habitaciones y similares en los que, por esencia, no se encuentran justificaciones técnicas, sociales o económicas que impidan la medida individual y la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía y gas combustible por parte de prestadores formal y materialmente constituidos para ello, y en donde esquemas de prestación diferentes a los establecidos en la Ley 142 de 1994, se constituyen en instrumentos eficientes para evadir las responsabilidades impuestas por el régimen de los servicios públicos a los prestadores de éstos, con la consecuente vulneración de los derechos de los usuarios, a quienes por esta vía se les despoja de su condición de tales.
Dado lo anterior, y salvo el caso de los inquilinatos y la prestación del servicio en barrios subnormales, en los servicios analizados en este acápite, quien desarrolle actividades de medición, lectura, facturación, suspensión y corte de los servicios, entre otras propias de quienes prestan servicios públicos domiciliarios, estará desarrollando las mismas de forma irregular, salvo que este organizado como un prestador de servicios públicos en alguna de las formas que establece el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y cumpla la regulación respectiva, aclarando que, en cualquiera de los dos casos, podrán activarse las competencias de inspección, vigilancia y control asignadas a este ente de control.
Lo expuesto se confirma con la lectura del Concepto CREG S-2018-004731, en el que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a propósito de una consulta del Congreso de la República sobre este mismo tema, indicó que las actividades de comercialización sólo pueden desarrollarse por agentes generadores, distribuidores y comercializadores del servicio de energía, y no por terceras personas como lo serían, en este caso, los administradores y propietarios de este tipo de inmuebles, los cuales, al desarrollar actividades respecto de las cuales no cuentan con autorización legal o reglamentaria, se hacen sujetos respecto de ellas de las acciones de IVC a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios conforme se verá más adelante.
En punto a lo anterior, la CREG fue categórica al afirmar que la Ley no faculta a un suscriptor con medición multiusuario para actuar como las empresas de servicios públicos domiciliarios, debidamente constituidas en los términos de la Ley 142 de 1994, conclusión que esta Superintendencia acepta y reitera en este Concepto Jurídico Unificado.
2.2.3. Competencia de la Superintendencia para desarrollar la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios prestados por suscriptores únicos a usuarios agrupados.
La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, creada en la Constitución Política de 1991 (Art. 370), cumple funciones de IVC sobre las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, garantizando así no sólo la prestación continua y de calidad, sino la protección de los derechos de los usuarios. Así lo reconoce el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, al disponer, principalmente, que "Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.”
De este modo, aun cuando el artículo 15 de la Ley 142 de 1994(19), contempla en su tipología las personas legalmente autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios y las normas siguientes establecen el régimen jurídico al cual deben someterse, dentro del cual se encuentran las disposiciones pertinentes sobre la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios, el artículo 79 ibídem, expresamente reconoce la posibilidad de que no sólo las personas prestadoras pueden realizar actividades propias de los servicios públicos domiciliarios, cuando refiere que “y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994”/ de forma que cualquier persona que preste los servicios públicos considerados como domiciliarios, desarrolle sus actividades complementarias y/o preste cualquier actividad inherente a la prestación, quedará inmersa en la inspección, vigilancia y control por parte de esta entidad.
En consideración con lo anterior, frente a todas aquéllas acciones u omisiones y en general, conductas contrarias al régimen de los servicios públicos domiciliarios en que incurran no sólo los prestadores de servicios públicos domiciliarios debidamente constituidos, sino quienes desarrollen cualquier actividad complementaria y/o inherente, llámense suscriptores, usuarios o cualquier otra denominación, y que de manera irregular asuman atribuciones propias de las personas facultadas para ello, la entidad podrá imponer las sanciones contempladas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, respecto de quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta.
Así, las sanciones podrán ir desde la amonestación, pasando por las multas y la orden de suspender de inmediato todas o algunas de las actividades del infractor, el cierre de los inmuebles utilizados para desarrollarlas, hasta aquéllas que, de conformidad con los criterios de determinación de la falta, en atención a las circunstancias particulares de cada caso y, desde luego, con la observancia de las prerrogativas constitucionales del derecho al debido proceso, defensa, contradicción y demás, haya lugar a aplicar.
De ahí qué, sí constituye una obligación legal, garantizar el derecho que tienen los usuarios de los servicios públicos domiciliarios a obtener de sus prestadores la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados cuando ello resulte técnicamente posible, al tenor de lo previsto en los artículos 9o , 144 y siguientes de la Ley 142 de 1994, conductas tales como las siguientes y que son enunciadas de manera general y a título estrictamente ilustrativo, en tanto no son taxativas, conllevarán la sanción correspondiente:
- Prestar de forma irregular y en contravía de la regulación un servicio público domiciliario, pretermitiendo la existencia de un régimen jurídico especial aplicable a estos;
- Vulnerar ta normatividad vigente, relativa a la imposibilidad de acumular fronteras comerciales en el sector de energía eléctrica, cuando quiera que siendo posible identificar que, a través de un solo punto de conexión, se prestará el servicio a un número indeterminado de usuarios, se proceda a conectar el inmueble promoviendo una acumulación o adición de fronteras proscrita por la regulación;
- Impedir u obstaculizar la medición de consumos y el empleo de los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles, así como desconocer que el consumo deber ser el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario;
- Impedir u obstaculizar la medición individual del servicio en edificaciones de apartamentos, oficinas o locales constituidos por dos o más unidades independientes, constituidos o no como propiedad horizontal, cuando sea técnicamente posible que cada acometida cuente con su correspondiente medidor; en este sentido, cualquier alegato relativo a la aplicación de normas especiales civiles y/o comerciales, debe armonizarse con los principios contenidos en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y no usarse como una talanquera comercial al cumplimiento de dicho régimen, y a la protección de los derechos de los usuarios finales del respectivo servicio;
- Impedir que los usuarios adquieran, instalen, mantengan y reparen los instrumentos necesarios para medir sus consumos, cuando éstos reúnan las características técnicas requeridas;
- Incumplir la obligación de reparar o reemplazar los medidores que no funcionen en forma adecuada lo que impide determinar los consumos, o cuando el desarrollo tecnológico imponga la necesidad de contar con instrumentos de medida más precisos, por parte de los suscriptores o usuarios;
- No tomar las acciones necesarias para reparar o reemplazar los medidores, por parte de la persona prestadora y por cuenta del usuario o suscriptor, cuando éstos no lo han hecho pasado un período de facturación;
- La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la persona prestadora y/o del suscriptor o usuario;
- Omitir por parte de la persona prestadora la colocación de medidores en un período superior a seis (6) meses después de la conexión del suscriptor o usuario;
- Desconocer los criterios emitidos por las Comisiones de Regulación en relación con la determinación del consumo y la facturación del servicio, para usuarios que por distintas razones no tienen medición individual;
- Incumplir las normas básicas de facturación;
- Impedir, obstruir, o negar el derecho de los usuarios a presentar peticiones, quejas y recursos;
- Vulnerar los derechos de los usuarios al momento de tomar decisiones de corte y/o suspensión del servicio;
- En géneral, vulnerar cualquiera de las normas establecidas en las leyes y en la regulación, como parámetros básicos de actuación de quienes prestan servicios públicos domiciliarios;
De igual forma, puede esta entidad investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que, conociendo la Ley y la Regulación consientan las citadas prácticas, lo que incluye a los operadores, distribuidores y comercializadores del servicio de energía que, en contravía de la regulación sobre la imposibilidad de acumulación de fronteras comerciales, permitan conexiones que, en la práctica, permitan tal acumulación o adición.
3. CONCLUSIONES
En consideración con el análisis que precede y atendiendo los problemas jurídicos planteados al inicio del presente documento, se concluye que:
i) Salvo el caso de (a) los multiusuarios en los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, (b) inquilinatos en los servicios de energía eléctrica y gas por redes y (c) barrios subnormales en el servicio de energía eléctrica, se torna contraria a la Ley y a la Regulación, la prestación o reventa de servicios públicos domiciliarios por parte de administradores o propietarios de inmuebles, sometidos o no al régimen de propiedad horizontal, a menos que estos tengan la calidad de prestadores de servicios públicos, y que tal calidad se compagine con las normas legales, reglamentarias y regulatorias especiales que correspondan, según el caso en concreto(20). En el caso del servicio de energía eléctrica, se reitera esta conclusión a partir de la imposibilidad de acumular fronteras comerciales establecida en la Resolución CREG 156 de 2011 y de la doctrina recientemente expedida por la CREG;
ii) Salvo las situaciones de excepción contempladas en la regulación, la prestación del servicio por personas no constituidas para ello, se considera una situación irregular;
iii) Al margen de la irregularidad de tal situación, y sin perjuicio de las decisiones que pueda tomar esta entidad al respecto, los usuarios que reciban el servicio en tales circunstancias son sujetos de la protección que les confieren las leyes y la regulación, y por tanto pueden acudir ante esta Superintendencia en procura de la defensa de sus derechos, a través de los mecanismos establecidos para ello;
iv) Para el caso del servicio de energía eléctrica la conexión de un inmueble a través de una frontera que permita acumular usuarios reales o potenciales es una conducta sancionable previa investigación a ser desarrollada por la Dirección Técnica competente;
v) Es posible considerar como personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios irregulares, a los administradores o propietarios de inmuebles identificados como suscriptores únicos del servicio, que constituidos o no como propiedades horizontales, prestan un servicio público domiciliario, a través de un único punto de conexión y medición, a diferentes usuarios agrupados, cuando quiera que tales sujetos desarrollen conductas y/o actividades propias de la prestación de un servicio público domiciliarios, tales como la comercialización (reventa), la medición, la facturación, el corte y la suspensión del servicio, entre otras;
vi) Las competencias de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia se activan a partir del momento en que se tiene conocimiento de la prestación del servicio, sea irregular o no, bien que tal conocimiento se haya adquirido de forma oficiosa en ejercicio de sus funciones o bien que haya llegado a la entidad a través de los mecanismos de la denuncia, la petición, el recurso o la queja;
REFERENCIAS NORMATIVAS APLICABLES
Asamblea Nacional Constituyente, Constitución Política de 1991
Congreso de la República, Ley 142 de 1994
Congreso de la República, Ley 143 de 1994
Congreso de la República, Ley 689 de 2001
Congreso de la República, Ley 1341 de 2009
Ministerio de Minas y Energía, Decreto Único Reglamentario No. 1073 de 2015 Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Decreto Único Reglamentario No 1077 de 2015
Comisión de Regulación de Energía y Gas, Resolución CREG 108 de 1997
Comisión de Regulación de Energía y Gas, Resolución CREG 011 de 2003
Comisión de Regulación de Energía y Gas, Resolución CREG 156 de 2011
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, Resolución CRA 151 de 2001
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, Resolución CRA 319 de 2005
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, Resolución CRA 688 de 2014
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, Resolución CRA 825 de 2017
Corte Constitucional, Sentencia T - 540 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Corte Constitucional, Sentencia T - 578 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero Corte Constitucional, Sentencia C -263 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell Corte Constitucional, Sentencia C - 353 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández Corte Constitucional, Sentencia C - 041 de 2006. M.P Jaime Córdoba Triviño Corte Constitucional, Sentencia T - 118 de 2018, M.P Cristina Pardo Schlesinger Comisión de Regulación de Energía y Gas Concepto CREG S-2018-004731
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Decreto 990 de 2002, Artículo 11. Funciones de la oficina asesora de jurídica. Son funciones de ia oficina asesora de jurídica, las siguientes: "(...)3. Establecer los criterios de interpretación jurídica de última instancia y fijar la posición jurídica de la superintendencia. (...) 10. Compilar y sistematizar las leyes, decretos, la normatividad, jurisprudencia y doctrina relativa al régimen de los servicios públicos domiciliarios y velar por su difusión interna. 11. Elaborar publicaciones periódicas de carácter jurídico que recopilen la doctrina institucional sobre servicios públicos domiciliarios. (.. J
2. Ley 1437 de 2011. Articulo 28. Alcance de ios conceptos. Salvo disposición legal en contrarío, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución
3. Conforme lo ha precisado la Corte Constitucional, "...el contenido social de los fines del estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas" (Sentencia C-353 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández).
4. Corte Constitucional, sentencia C-041 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
5. Función que ejerce a través de las Comisiones de Regulación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994.
6. No se analiza en este concepto el caso de la prestación del servicio de aseo al interior de inmuebles, en tanto que se considera que en dichos casos no se configura la prestación de un servicio público domiciliario. El servicio domiciliario empieza a partir del momento en que se disponen los residuos para su recolección por parte de un prestador habilitado para ello, en los sitios estipulados en el respectivo contrato.
7. Corte Constitucional. Sentencia T-540/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
8. Corte Constitucional. Sentencia Ibidem.
9. Corte Constitucional. Sentencia C-263 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
10. Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
11. Corte Constitucional. Sentencia Ibidem.
12. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
13. Núm. 9.1, Art. 9, Ley 142 de 1994.
14. Según el numeral 14.1 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 es definida como “14.1. ACOMETIDA. Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida llega hasta el registro de corte general. Para el caso de alcantarillado la acometida es la derivación que parte de la caja de inspección y llega hasta el colector de la red local. ”
15. Según lo retoma la Corte Constitucional en sentencia T-118 del 6 de abril de 2018, “Dentro del concepto genérico de servicios públicos se encuentran los servicios públicos domiciliarios, definidos por esta Corporación como “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad especifica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”. A esta categoría especial pertenece el servicio público de acueducto, el cual constituye la forma de acceso más extendida para satisfacer el derecho al agua potable de las personas. ”
16. No debe confundirse con la opción tarifaria multiusuario del servicio público domiciliario de aseo, que permite la presentación agrupada de residuos para su recolección, previo el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos por ia regulación sectorial.
17. "Por la cual se regula el cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado a multiusuarios donde no existe medición individual por razones de tipo técnico"
18. "INQUILINATO: Edificación clasificada en los estratos socioeconómicos 1, 2 ó 3, con una entrada común desde la calle, que aloja tres o más hogares que comparten los servicios públicos domicilíanos y Jos servicios sanitarios". Art. 1, Resolución CREG 108 de 1997.
19. "ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar (os servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.”
20. Por ejemplo, en el caso de Zonas Francas, el parágrafo del artículo 21 del Decreto 2147 de 2016, permite que los Usuarios Operadores presten Servicios Públicos Domiciliarios a los demás Usuarios de las Zonas, siempre que previamente hayan adoptado alguna de las formas a que se refiere el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, lo que habilita esquemas de prestación interna bajo modalidades como la de prestación de servicios a través de empresas, o por medio del desarrollo de opciones de producción marginal como la autogeneración y/o la cogeneracíón.
