CONCEPTO 8 DE 2015
(8 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto a las siguientes inquietudes:
“...Puede entenderse como una actividad complementaria referente al servicio público domiciliario de acueducto el servicio técnico e instalación de las acometidas intradomiciliarias.
…Si las acometidas intradomiciliarias están contempladas dentro de las actividades complementarias, podría entonces la ESPA E.S.P., ofrecer a sus usuarios este servicio…
…estás actividades están sujetas a los lineamientos del código de comercio…estas actividades complementarias generarían a la luz del estatuto tributario la carga impositiva de recaudar impuestos nacionales como el IVA y demás?
Igualmente otros servicios como:
Reparación y construcción de acometidas internas de acueducto
Reparación y construcción de acometidas internas de alcantarillado
Reparación y construcción acometidas internas de aguas lluvias
Dirección y reparación de fugas internas
Pruebas hidráulicas
Cambios de tanques aéreos
Cambios de cisternas
Cambios de llaves o grifos, lavamanos, lavaplatos defectuosos
Banco de pruebas
Instalación de micromedidores
Entrega de facturación
Suspensiones de servicios
Estarían enmarcados dentro de los servicios complementarios; y por consiguiente podrían ser prestados por la Empresa de Servicios Públicos de Acacias ESPA E.S.P., directamente o a través de una empresa especializada en dichas actividades”.
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 25 del Decreto 01 de 1984(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Efectuadas las anteriores precisiones y en orden a atender su consulta, esta oficina abordará las siguientes temáticas: 1. Actividades Inherentes al Servicio Público Domiciliario de Acueducto y Complementarias al Mismo. 2. Redes Internas para la Prestación del Servicio Público Domiciliario de Acueducto. 3. Objeto múltiple de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. 4. Actos y Contratos de los Prestadores.
Actividades Inherentes al Servicio Público Domiciliario de Acueducto y Complementarias al Mismo.
La Ley 142 de 1994, en su Artículo 1, señala que sus disposiciones se aplican al servicio público domiciliario de acueducto, entre otros, a las actividades que realicen los prestadores de servicios públicos, a las actividades complementarias definidas en la misma y a otros servicios previstos en normas especiales.
La misma normativa, en el Numeral 22 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994, dispone que el servicio público de acueducto, denominado también “servicio público domiciliario de agua potable”, es concebido como “...la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición”; e incluye las actividades complementarias de “...captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte”, a las cuales se les aplica el mismo régimen legal.
De las definiciones transcritas se puede colegir, que en el servicio público domiciliario de acueducto, la actividad principal es la distribución de agua apta para el consumo humano, considerándose como actividades inherentes a dicho servicio, tanto la conexión como la medición del mismo.
En cuanto a las actividades complementarias al referido servicio, se puede sostener que el legislador señaló expresamente aquellas que deben ser consideradas como tales, a saber, la captación de agua apta para el consumo humano y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte.
Resulta claro, también, que el desarrollo tanto de las actividades inherentes como de las complementarias a los servicios públicos antes mencionados, se sujetan a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 y por tanto, a la vigilancia y control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Adicionalmente, puede afirmarse que las actividades que realicen los prestadores de servicios públicos y que están sujetas a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, son aquellas inherentes antes mencionadas y todas aquellas que se deriven o que sean necesarias para el desarrollo de las mismas y que se encuentran, por mandato del legislador, a cargo de dichos prestadores.
Debe entenderse entonces que las actividades complementarias al servicio público domiciliario de acueducto, son únicamente aquellas catalogadas como tales por el legislador.
Redes Internas para la Prestación del Servicio Público Domiciliario de Acueducto.
En este punto es menester señalar que la prestación de los servicios públicos domiciliarios, en términos generales, implica la existencia de una infraestructura que permita el acceso a los mismos por parte de los usuarios y/o suscriptores. Al respecto, la Oficina Asesora Jurídica ha venido sosteniendo lo siguiente:
“...los servicios públicos domiciliarios son aquellos bienes tangibles o intangibles, así como las prestaciones que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo, para la satisfacción de sus necesidades básicas de bienestar y salubridad prestados por el Estado o por los particulares, mediante redes físicas o humanas con puntos terminales en los lugares donde habitan o laboran los usuarios, bajo la regulación, control y vigilancia del Estado, a cambio del pago de una tarifa previamente establecida... los cuales, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 142 de 1994, son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible"(3).
Dentro de las referidas redes, se encuentra la “Red Interna”, definida en el Numeral 16, del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así:
“Red interna. Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere.
En lo relativo a las instalaciones internas, el Decreto 302 de 2000, en sus Artículos 5 y 21, dispone lo siguiente:
“Artículo 5o. De las instalaciones internas. Todo predio o edificación nueva deberá dotarse de redes e instalaciones interiores separadas e independientes para aguas lluvias, aguas negras domésticas y aguas negras industriales, cuando existan redes de alcantarillado igualmente separadas e independientes.
El diseño y la construcción e instalación de desagües, deberán ajustarse a las normas y especificaciones previstas en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico.
Artículo 21. Mantenimiento de las instalaciones domiciliarias. El mantenimiento de las redes internas de acueducto y alcantarillado no es responsabilidad de la entidad prestadora de los servicios públicos, pero ésta podrá revisar tales instalaciones y exigir las adecuaciones y reparaciones que estime necesarias para la correcta utilización del servicio.
Cada usuario del servicio deberá mantener en buen estado la instalación domiciliaria del inmueble que ocupe y, en consecuencia, la entidad prestadora de los servicios públicos no asumirá responsabilidad alguna derivada de modificaciones realizadas en ella. De todas formas los usuarios deben preservar la presión mínima definida en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico”.
Cabe anotar que la misma normativa, en su Artículo 11, establece el régimen de acometidas, en los siguientes términos:
“Artículo 11. Régimen de acometidas. La entidad prestadora de los servicios públicos establecerá las especificaciones de las acometidas de acueducto y alcantarillado, conforme a lo establecido en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico. En todo caso, el costo de redes, equipos y demás elementos que constituyan la acometida estarán a cargo del usuario cuando se construya por primera vez”.
De las normas transcritas se puede colegir, que la construcción de las instalaciones internas de los servicios públicos en los inmuebles, se encuentra a cargo del urbanizador o constructor de los predios y edificaciones, no siendo responsabilidad de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, aunque nada obsta para que presten un servicio en tal sentido, siempre que su objeto lo permita.
Cabe anotar además que, aun cuando las redes internas hacen parte de la infraestructura de los servicios públicos domiciliarios, su construcción o instalación no constituye actividad inherente ni complementaria al servicio antes señalado.
Objeto múltiple de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios.
Sobre el objeto múltiple de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina ha sostenido lo siguiente:
“De conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el objeto de las ESP es la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica la referida ley y/o actividades complementarias de los mismos.
Ahora bien, al efectuar una interpretación sistemática e integral de las normas constitucionales, legales y regulatorias, esta Oficina Asesora Jurídica ha indicado que el régimen de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción al objeto social de las empresas de servicios públicos y a las actividades que pueden desarrollar, distinta a las limitaciones impuestas por los asociados.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas en su objeto social, contenido en los estatutos.
En consecuencia, las empresas de servicios públicos pueden realizar o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, siempre y cuando estén previstos en sus estatutos y ello no ponga en riesgo la eficiente y continúa prestación del servicio público a su cargo. (…).
(...) vale la pena anotar que si bien el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 señala que el objeto de las ESP es la prestación de servicios públicos domiciliarios, lo cierto es que dicho artículo no prohíbe de ninguna manera que dichas empresas puedan desarrollar otras actividades, lo que conlleva a que no pueda interpretarse dicha norma, vulnerando otras de la misma estirpe (comerciales y civiles) o de rango superior, como las constitucionales referidas a la libertad de empresa y mercado”.
“Es permitido, entonces, que una empresa de servicios públicos tenga objeto múltiple. Sin embargo, existe una excepción a dicha regla general, prevista en el inciso segundo del artículo 18 de la ley 142 de 1994, referida a la posibilidad de que las comisiones de regulación obliguen a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo, cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario.
Ahora bien, cuando una empresa de servicios públicos tenga un objeto social múltiple, el mismo inciso segundo del artículo 18 prevé que esta deberá llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que preste; y que el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.
En otras palabras, si una empresa de servicios públicos presta varias actividades y entre ellas, lógicamente, un servicio público, deberá reportar contablemente cada actividad según las normas que rigen el correspondiente sector y el servicio público deberá someterse a los sistemas y formatos de contabilidad que determine la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con independencia del porcentaje de participación que la prestación de dicho servicio represente dentro del total de ingresos de la empresa(4).
Así las cosas y de acuerdo con lo expuesto, los principios constitucionales de la libre iniciativa y la libre competencia que rigen la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia, impiden que exista, de manera general, una restricción en los objetos y actividades a desarrollar por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, pero existe el imperativo de que la contabilidad de cada uno de los servicios prestados, sea llevada de manera separada.
En otras palabras, dichas personas podrán prestar otros servicios distintos a los regidos por la Ley 142 de 1994 o que no se encuentren a su cargo en cuanto a la prestación misma del servicio público domiciliario, siempre y cuando se encuentren comprendidos en su objeto social y en tanto con ello no se ponga en riego la prestación eficiente y continua del servicio a su cargo.
4. Actos y Contratos de los Prestadores.
En este punto resulta imperativo ratificar la línea conceptual expresada por esta Oficina en los Conceptos SSPD-OAJ-2004-399 y SSPD-OJ-2012-228, entre otros,en los siguientes términos:
“A esta Superintendencia le corresponde la función constitucional y legal de vigilar el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias a que se sujetan los prestadores de servicios públicos domiciliarios, más no sus contratos, salvo que se trate de aquellos de condiciones uniformes que suscriben prestadores y usuarios a la luz de lo dispuesto en la Ley 142 de 1994.(...).
En efecto, el artículo 79.16 eiusdem es claro en disponer que "el Superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una E.S.P se someta a aprobación previa suya" disposición de corte restrictivo que guarda coherencia con las funciones propias de policía administrativa que le encomienda la Constitución. A este respecto, desde la primera dirección jurídica de la entidad se ha puesto de relieve que:
'Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso.
Por lo demás, aparte de proceder por fuera de sus atribuciones, la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos- tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6o. Superior).
En tal virtud, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no controla la legalidad de los actos ni contratos, y a fortiori tampoco de las actuaciones precontractuales, adelantados por los prestadores (...)".
De conformidad con lo anterior se puede concluir, que el tema de los actos y contratos de los prestadores, está por fuera del ámbito de competencia de la Superintendencia.
En este orden de ideas y una vez abordadas las temáticas generales propuestas, es preciso indicar con respecto a las consultas realizadas, lo siguiente:
La construcción de redes o instalaciones internas y demás servicios relacionados con la misma, no constituye ni actividad inherente ni complementaria al servicio público domiciliario de acueducto.
La construcción de redes o instalaciones internas, también llamadas domiciliarias no es responsabilidad del prestador, pero nada obsta para que ofrezca este servicio si sus estatutos lo permiten.
La instalación de redes internas es una actividad que puede ser desarrollada por los prestadores en virtud de un objeto múltiple, en el cual, además del servicio público domiciliario correspondiente, se incluyan otras actividades distintas para ser adelantadas por éstos.
La decisión de prestar o no el servicio de instalación de redes internas u otros similares entra en la órbita de competencia del prestador, no corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios pronunciarse al respecto.
En cuanto a su solicitud relativa a la carga impositiva de los servicios relativos a la instalación de redes internas y otros no inherentes a la prestación del servicio público domiciliario de acueducto ni complementarios al mismo, se ha dado traslado(5) a Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, entidad competente para resolver su inquietud, a través del Oficio 20141330776701 del 11 de diciembre de 2014.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
YOLANDA RODRÍGUEZ GUERRERO
Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290663542.
TEMA: RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Subtema: Objeto.
2. Código Contencioso Administrativo.
3. Superintendencia de Servicios Público Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Concepto SSPD-OJ-2012-009.
4. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Concepto SSPD-OJ-2011-628.
5. El traslado se ha efectuado de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 33 del Código Contencioso Administrativo.
