Concepto 35 de 2017 SSPD

CONCEPTO 35 DE 2017

(13 enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C.,                                                 

Ref. Su solicitud concepto¹

Cordial Saludo:

Se basa la consulta objeto de estudio, en solicitar concepto jurídico en relación con el siguiente interrogante:

“…laboramos en la oficina de Cobro Coactivo de una Empresa de Servicios Públicos del departamento del META, ubicada en la ciudad de Villavicencio, tenemos una inquietud con respecto al cobro de una factura de subsidios para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo que nos tiene que hacer un municipio y está pronta a prescribir, la pregunta es, ¿podemos hacer cobro coactivo administrativo si ellos no cancelan?”

Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 de la Ley 1755 de 2015², toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero³ del artículo 79 de la Ley 142 de 1994⁴, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001⁵ esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia, por lo que atenderá el interrogante planteado de manera general, de forma tal que las consideraciones aquí esbozadas, puedan predicarse de cualquier situación semejante.

Efectuadas las anteriores precisiones, esta Oficina Asesora Jurídica atenderá el interrogante planteado de manera general, de forma tal que las consideraciones aquí esbozadas puedan predicarse de cualquier situación semejante, para lo cual se analizarán los dos ejes temáticos a que hace referencia la consulta.

Cobro Coactivo

El Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 18 de la Ley 689 de 2001, dispone lo siguiente:

“…Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por la empresas industriales y comerciales del estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial…”.

La norma transcrita permite afirmar, que la facultad de cobro ejecutivo en materia de servicios públicos domiciliarios, surge con fundamento en las facturas que los prestadores expiden para efectuar el cobro de estos servicios, potestad que en términos generales puede ser ejercida por los prestadores ante la jurisdicción ordinaria, respecto de las deudas que se deriven de la prestación de tales servicios y con fundamento en las facturas aludidas, siempre que cumplan las condiciones legales para el efecto.

Ahora bien, frente a la posibilidad de efectuar el cobro de facturas a través de la jurisdicción coactiva, por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica ha emitido diversos pronunciamientos, motivo por el cual procede a ratificar lo manifestado en los Conceptos SSPS-OJ-2010-789 y SSPD-OJ-012-619, en los que sobre el particular se indicó:

“…Ahora bien, la factura de servicios públicos domiciliarios es una cuenta de cobro que por sus especiales características reviste la condición de título ejecutivo, lo que permite a los prestadores, acudir a la jurisdicción para obtener su pago en caso de mora. Lo anterior, no quiere decir que dicha jurisdicción sea necesariamente la coactiva, que por el contrario constituye la excepción frente a la regla general, que sería la jurisdicción ordinaria. (…)

Los artículos 68 y 79 del antiguo Código Contencioso Administrativo, definían las obligaciones a favor del Estado que prestan merito ejecutivo y la posibilidad para las entidades públicas de hacer efectivos dichos créditos por jurisdicción coactiva.

En tal sentido, el artículo 112 de la Ley 6 de 1992, estableció la facultad de cobro coactivo para las entidades públicas del orden nacional. Si bien la norma citada señala de manera enunciativa algunas entidades, había que remitirse al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, para determinar el resto de entidades que integran ese orden, cual es el siguiente:

'Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el Orden Nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central:

a) La Presidencia de la República;

b) La Vicepresidencia de la República;

c) Los Consejos Superiores de la administración;

d) Los ministerios y departamentos administrativos;

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a) Los establecimientos públicos;

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d)Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e) Los institutos científicos y tecnológicos;

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Parágrafo 1° Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

Parágrafo 2° Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1o. del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine.

En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos.'

Posteriormente, la Corte Constitucional en la Sentencia C-736 de 2007, expuso el criterio según el cual las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Por su parte, la Ley 1066 de 2006, “Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones”, previó en su artículo 5 lo siguiente:

'Artículo 5. Facultad de Cobro Coactivo y procedimiento para las Entidades Públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario.'

No obstante lo anterior, esa misma norma, en su parágrafo 1, excluyó del campo de aplicación de la misma a las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad.

Ahora bien, en materia de servicios públicos domiciliarios, tenemos que en un primer momento, el legislador estimó que “Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos”. No obstante, al expedir la Ley 689 de 2001, se modificó el texto inicial del régimen de estos servicios al indicar que dichas deudas “podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos”.

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 112 de la Ley 6 de 1992, fue clara al señalar que el privilegio exorbitante de la Administración de cobrar directamente las deudas a su favor, no era aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, lo que se compaginaba con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 antes citado. Bajo este entendido, en sentencia C-666 de 2000, la Corte sostuvo que “la finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquéllas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado”. (…)

De ahí, que en el contexto de la citada sentencia se concluyera que “conferir dicha facultad excepcional a entes del indicado carácter para hacer cumplir obligaciones contractuales viola el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto (artículo 13 de la Carta), ya que es importante destacar que, dados los fines que persiguen las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, éstas suelen competir en igualdad de condiciones con los particulares. Así, pues, la conversión de las entidades vinculadas en "jueces" y partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre aquéllas y los particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales”.

En ese contexto, esta Oficina ha señalado que desde un punto de vista netamente subjetivo, como el reseñado, las empresas de servicios públicos domiciliarios, al no ejercer función administrativa y buscar un lucro legítimo bajo un esquema de libre competencia económica y de entrada, en que el legislador debe garantizar unas condiciones jurídicas de equidad para todos los operadores, no cuentan con la facultad de ejercer la jurisdicción coactiva, salvo las que literalmente haya previsto el legislador en el régimen de estos servicios.

Del anterior recuento normativo, jurisprudencial y doctrinal, se puede concluir entonces que, si bien existe una norma general que regula la facultad de cobro coactivo y el procedimiento de las entidades públicas de cualquier orden para desarrollar labores de cobro coactivo, dicha norma excluye de su aplicación a aquellas obligaciones comerciales en las que dichas entidades cobran en las mismas condiciones que los particulares, dado el régimen privado aplicado al giro principal de sus negocios, donde se adecuan claramente las empresas de servicios públicos domiciliarios.

Pero, en ese campo particular, el legislador al modificar el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, mediante el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, reguló específicamente el tema, permitiendo de manera exclusiva la aplicación de la facultad coactiva a las empresas de industriales y comerciales del Estado prestadoras de los servicios públicos domiciliarios.

Así, en virtud de la especialidad de las normas de servicios públicos, su régimen jurídico, la literalidad del artículo 18 de la Ley 689 de 2001, la denominada preservación general normativa del artículo 186 de la Ley 142 de 1994 y el deber que el Constituyente le confió al legislador de establecer las condiciones que permitan asegurar la efectividad de los principios de concurrencia y competencia económica en que se desarrolla la prestación de los servicios públicos, hoy día sólo las empresas industriales y comerciales del Estado que tienen por objeto esta actividad, pueden ejercer la jurisdicción coactiva como uno de los medios para garantizar el pago de las obligaciones a su favor derivadas de la prestación del servicio”. (Negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo señalado, se observa que de manera excepcional, el legislador previó que la facultad de cobro de las facturas puede ser ejercida a través de la jurisdicción coactiva, cuando se trate de Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios, excluyendo a los prestadores que tienen una naturaleza jurídica distinta.

Cabe agregar, sin embargo, que no solamente las empresas industriales y comerciales del estado que prestan servicios públicos domiciliarios pueden cobrar sus facturas a través del cobro coactivo, sino que también pueden hacerlo los municipios prestadores directos.

Así lo ha señalado esta Oficina, en los siguientes términos:

“…es preciso consultar el contenido del Artículo 130 de la Ley 142 de 1994, modificado por el Artículo 18 de la Ley 689 de 2001, el cual señala lo siguiente:

"Artículo 130. Partes del contrato. Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.

El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdicción ordinaria o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad prestará mérito ejecutivo de acuerdo con las normas del Derecho Civil y Comercial. Lo prescrito en este inciso se aplica a las facturas del servicio de energía eléctrica con destino al alumbrado público. El no pago del servicio mencionado acarrea para los responsables la aplicación del artículo que trata sobre los "deberes especiales de los usuarios del sector oficial”.

Parágrafo. Si el usuario o suscriptor incumple su obligación de pagar oportunamente los servicios facturados dentro del término previsto en el contrato, el cual no excederá dos períodos consecutivos de facturación, la empresa de servicios públicos estará en la obligación de suspender el servicio. Si la empresa incumple la obligación de la suspensión del servicio se romperá la solidaridad prevista en esta norma.”

De acuerdo con la norma transcrita, se puede afirmar que ha sido el querer del legislador que para el cobro de las deudas originadas en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, los prestadores, a excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado, deben acudir a la jurisdicción ordinaria.

Con todo, la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del referido artículo, señaló lo siguiente:

“Esta norma fija unas reglas de competencia que se explican así: las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas sólo pueden cobrar ejecutivamente su cartera morosa a través de la jurisdicción ordinaria. Por contraste, las empresas industriales y comerciales del Estado tienen una alternativa para cobrar su cartera morosa: la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción coactiva, pudiendo a su arbitrio utilizar una u otra vía en la forma que mejor se ajuste a sus necesidades y posibilidades institucionales. Esta doble opción también se predica de los municipios cuando quiera que presten directamente servicios públicos domiciliarios, según voces de la ley 136 de 1994 en consonancia con el artículo 130 de la ley 142⁶”. Negrilla fuera de texto.

Régimen de Subsidios y Contribuciones.

El artículo 14 la Ley 142 de 1994, define el subsidio como la “diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe”. De igual manera, el numeral 8 del artículo 89 ibídem, modificado por el artículo 7 de la Ley 632 de 2000 señala, que “…en el evento de que los fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”.

Sobre el particular vale señalar, que el otorgamiento de subsidios para los usuarios de los servicios publicos domiciliarios de los estratos 1, 2 y 3, se encuentra a cargo de los entes territoriales, como una facultad discrecional que se encuentra supeditada a la disponibilidad de recursos presupuestales, cuando se presente un desequilibrio entre los subsidios y las contribuciones que se reciben por parte de los usuarios de los estratos 5 y 6 y de los comerciales e industriales, lo que a su vez significa, que el régimen de los servicios públicos establece solamente dos formas de subsidiar: (i) a través del pago de las contribuciones de solidaridad, que efectúan los usuarios y/o suscriptores de los estratos 5 y 6 y del sector industrial y comercial, y (ii) a través de los recursos que concedan las entidades territoriales de sus respectivos presupuestos como aportes para subsidios, cuyas fuentes pueden ser, ingresos corrientes y de capital, participaciones en ingresos corrientes de la Nación, etc.

Por su parte el artículo 89 aludido, consagra la obligación a cargo de los concejos municipales, de crear los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, cuyo propósito principal es el de incorporar al presupuesto del municipio, las transferencias que a dichos fondos deben efectuar las empresas de servicios públicos domiciliarios, por concepto de las contribuciones de solidaridad, cuya destinación es la de otorgar subsidios a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, mientras que el numeral 3° del artículo 5° ibídem, determina que es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, siendo esta la razón por la cual los subsidios que se otorgan por parte de los municipios, solamente pueden aplicarse una vez incorporados a su presupuesto.

De lo anterior, que los alcaldes y concejales deben adoptar las medidas que a cada uno corresponda de acuerdo a sus funciones, para crear las apropiaciones necesarias en el presupuesto municipal, y ejecutarlas con destino tanto al pago de subsidios de los usuarios de menores recursos, como para extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios, dando prioridad a esas apropiaciones sobre otros gastos, lógicamente dentro de las posibilidades del municipio. Es de resaltar que la infracción de este deber legal por parte de dichas entidades dará lugar a sanción disciplinaria.

En cuanto a la metodología para determinar el equilibrio, contenida en el artículo 2° del Decreto 1013 de 2005, vale indicar, que (i) es función del Alcalde municipal o distrital, definir los criterios a partir de los cuales se deben asignar los recursos destinados a los subsidios, (ii) es función de los prestadores, realizar los estudios que permitan determinar los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que presten, los cuales deben ser tenidos en cuenta en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, (iii) es función del Concejo municipal o distrital, determinar con fundamento en estos estudios, el porcentaje de aporte solidario necesario para equilibrar el valor faltante entre subsidios y contribuciones, lo cual debe ser discutido y aprobado por el Concejo Municipal, a través del Acuerdo Municipal correspondiente.

Ahora bien, el Decreto 565 de 1996⁷ consagra el procedimiento pertinente para solicitar subsidios para los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, señalando en su artículo 5, que cada entidad prestadora deberá “…comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario…” Por su parte el artículo 7 señala, que los prestadores, deben llevar cuentas detalladas de las sumas recaudadas y recibidas, por transferencias de otras entidades, con destino a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, así como de su aplicación, mientras que el artículo 8, indica que los prestadores deben efectuar el cálculo de subsidios y aportes solidarios, mensual o bimestralmente.

En lo referente a la transferencia de los recursos, el artículo 11 del ordenamiento jurídico citado, señala que “…las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de treinta días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (artículo 99.8 de la Ley 142 de 1994). Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora…”

De conformidad con lo señalado en el precepto citado, la transferencia de recursos destinados a subsidios, debe efectuarse a través de la suscripción de los contratos pertinentes, por lo cual es claro que la celebración de los mismos es una obligación legal, cuyo incumplimiento no puede servir de excusa a los municipios o a las empresas, para infringir su obligación constitucional y legal de otorgar o aplicar tales subsidios, puesto que tales recursos se encuentran constitucionalmente protegidos y destinados a un fin específico. Por tal razón, si los recursos han sido apropiados por el municipio, y el prestador a través de una cuenta de cobro o de una factura, le solicita el giro de tales recursos, es obligatoria la entrega de los mismos, aunque no se hubiere suscrito el convenio referido.

No sobra señalar, que previo al otorgamiento de subsidios por parte del ente territorial, este debe haber verificado que el prestador haya aplicado la metodología para la determinación del equilibrio entre subsidios y contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, asegurando que el monto de las contribuciones sea suficiente para cada uno de los servicios que son objeto de subsidio. Igualmente debe verificar, que el prestador haya cumplido con la obligación legal de reportar oportunamente, la información solicitada a través del Sistema Único de Información - SUI (numeral 10 del artículo 99 de la Ley 142 de 1994), ya que en caso contrario, los subsidios no pueden ser girados oportunamente.

En este orden de ideas y respecto al tema consultado, esto es, a si es factible que una empresa prestadora realice el cobro coactivo del valor correspondiente a los subsidios, es dable concluir en consonancia con los argumentos esbozados que la facultad de ejercer la jurisdicción coactiva para el cobro de facturas, es excepcional, y por ello solamente puede ser utilizada por las Empresas Industriales y Comerciales del Estado prestadoras de servicios públicos domiciliarios y por los municipios cuando son prestadores directos de dichos servicios, con respecto a las facturas relacionadas con el cobro del servicio o servicios que prestan.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

LUIS JAVIER BENAVIDES PAZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)

Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero - Asesora Oficina Asesora Jurídica.

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20175290004612.

Tema: COBRO COACTIVO. Subtemas: Régimen de subsidios y contribuciones.

2. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .

4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

6. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-035 del 30 de enero de 2003, Expediente D-4142, M.P. Jaime Araujo Rentería.

7. “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”.