CONCEPTO 285 DE 2022
(mayo 31)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Señora
XXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto(1)
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) es viable y legalmente válido la operación como ESP en municipios de categoría especial con solamente 2 socios accionistas de la empresa constituida en el año 2021 como SAS y que ahora quiere ampliar su denominación social y tipo societario a SAS ESP.
Teniendo en cuenta que en la ley 142 de 1994 si bien hablan de los requisitos como SAS y el mínimo de socios para operar en municipios de 1 a 5 categoría no especifican los de categoría especial, entendidos ellos como aquellos que superan los 500.000 habitantes.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Unificado SSPD-OJU-2017-35
CONSIDERACIONES
Con el propósito de brindar una ilustración sobre el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia y tenga carácter obligatorio o vinculante, ya que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En igual medida, es preciso mencionar que las funciones de esta Superintendencia se circunscriben a lo señalado en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, de forma general, respecto de la vigilancia y control en el cumplimiento de las Leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes prestan servicios públicos domiciliarios y actividades complementarias a estos, siempre que esta función no sea competencia de otra autoridad. En este sentido, realizadas las anteriores precisiones, se procede a emitir un concepto general y de orientación frente al tema consultado.
Para iniciar, es preciso indicar que conforme con el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos domiciliarios de que trata dicha Ley, entre otras, las empresas de servicios públicos cuya naturaleza, de acuerdo con el artículo 17 ibídem, es la de sociedades por acciones de las cuales existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico tres clases, a saber: (i) sociedades anónimas - SA, (ii) sociedades en comandita por acciones S en CA y (iii) sociedades por acciones simplificadas - SAS. Las dos primeras clases se rigen, en cuanto a su constitución, principalmente, por la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio y la última, se rige además, por la Ley 1258 de 2008.
Sobre el particular, esta Oficina a través del concepto unificado SSPD-OJ 35 de 2017, actualizado el día 29 de enero de 2020, señaló:
“… si la forma asociativa escogida para la prestación de los servicios públicos domiciliarios es otra (v.g. sociedad por acciones simplificadas), deberán aplicarse prevalentemente las disposiciones que correspondan al tipo de vehículo escogido, por un criterio de especialidad. Esto quiere decir, para el caso de la Ley 1258 de 2008, que su contenido se aplica de manera integral. No aplicarlo de esta manera sería desconocer la especialidad que dicha disposición prevé en materia societaria. (…)”
Lo anterior, tiene como fundamento que la Ley 142 de 1994 es una ley especial sobre la prestación de servicios públicos domiciliaros y sus actividades complementarias. Por su parte, la Ley 1258 de 2008 es especial en relación con la forma, requisitos y reglas de constitución y funcionamiento de las SAS. Así las cosas, ambas leyes rigen materias distintas por lo que no riñen entre sí.
En consecuencia, una empresa de servicios públicos domiciliarios que se vaya a crear como SAS podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1258 de 2008, esto es, constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas. Sobre el particular, el citado concepto unificado 35 de 2017, actualizado el 29 de enero del 2020, señaló:
“(…) De acuerdo con lo expuesto, la posición actual de esta Oficina es que en el caso de que se constituya una empresa de servicios públicos domiciliarios en la forma de una sociedad anónima, el número mínimo de socios de ésta será de cinco (5), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código de Comercio o de dos (2), en el caso de que la empresa se constituya para prestar servicios en un municipio menor o zona rural, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 20 de la Ley 142 de 1994.
Ahora, si la empresa de servicios públicos se constituye como una sociedad por acciones simplificada, en virtud del criterio de especialidad desarrollado en este concepto, y de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 1258 de 2008, esta podrá constituirse con uno (1) o varios socios, sin perjuicio de la aplicación de las demás normas especiales contenidas en la citada Ley.
En ese sentido, no se puede fraccionar la aplicación de un régimen especial, como el previsto en la Ley 1258 de 2008 y, por ende, se entiende que las reglas dispuestas para las sociedades por acciones simplificadas se aplican en su integridad y de manera prevalente, al no colisionar con lo previsto en la Ley 142 de 1994 respecto de las disposiciones especiales que ésta contiene en materia de servicios públicos domiciliarios.
Adicionalmente, las empresas de servicios públicos domiciliarios que se constituyan bajo la modalidad de sociedades por acciones simplificadas no están obligadas a tener junta directiva y podrán constituirse por documento privado. Lo anterior, toda vez que no puede aplicarse la Ley 142 de 1994 en detrimento de la especialidad que se predica de la Ley 1258 de 2008 en materia societaria; tampoco podrá aplicarse la Ley 1258 de 2008 en perjuicio de la especialidad sobre servicios públicos domiciliarios contenida en la Ley 142 de 1994.” (subraya fuera de texto)
Según el concepto anteriormente transcrito, las sociedades por acciones simplificadas – SAS constituidas como empresas de servicios públicos, son un tipo societario de los denominados cerrados, que a diferencia de los abiertos, permite una amplitud en la libertad de estipulación contractual, de ahí que esta forma asociativa corresponda a un mecanismo que permite crear empresas de manera más ágil y flexible, de conformidad con la Ley 1258 de 2008. Por ende, esta Superintendencia no puede exigir condiciones adicionales a las contempladas por dicha Ley para su creación y funcionamiento, la cual tiene un carácter especial -en materia societaria- frente a la Ley 142 de 1994.
En suma, una sociedad por acciones simplificadas podrá constituirse como empresa de servicios públicos, para lo cual, respecto de su constitución, se deberá dar cumplimiento de manera prevalente a lo dispuesto en la Ley 1258 de 2008, es decir: i) podrá ser creada con uno (1) o varios socios, ii) su creación podrá ser mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio, del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, con independencia de la categoría del municipio en que la misma realice la prestación del servicio, según lo indicado en el Concepto Unificado 35 de 2017, actualizado el 29 de enero de 2020 y iii) no estará obligada a tener junta directiva.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Pueden prestar los servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994, entre otras, las empresas de servicios públicos cuya naturaleza, de acuerdo con el artículo 17 ibídem, es la de sociedades por acciones, de las cuales existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico tres clases, a saber: (i) sociedades anónimas - SA, (ii) sociedades en comandita por acciones S en CA y (iii) sociedades por acciones simplificadas - SAS.
- Las sociedades por acciones simplificadas - SAS, en cuanto a su constitución, deberán dar aplicación de manera prevalente a lo dispuesto en la Ley 1258 de 2008, es decir, podrá: i) ser creada con uno (1) o varios socios, ii) constituida mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, con independencia de la categoría del municipio en que realice la prestación y iii) no estará obligada a tener junta directiva.
- Las SAS podrán prestar servicios públicos domiciliarios, con independencia de la categoría del municipio en el que se realice la prestación del servicio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA
1. Radicado 20225291417422
TEMA: SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS - SAS
Subtemas: Régimen aplicable
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4.“Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada.”
