CONCEPTO 35 DE 2022
(enero 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) consultamos a su dependencia con el fin de conocer si a la fecha la SSPD ha emitido normatividad dirigida a la implementación del sistema de autocontrol y gestión del riesgo integral de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo, SAGRILAFT en las empresas de servicios públicos domiciliarios y de ser así se sirva indicarnos cuales. En caso contrario por favor se nos indique las instrucciones emitidas a seguir.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Circular Externa 100-000005 de 2014 de la Superintendencia de Sociedades[6]
Circular Externa 100-000016 de 2020 de la Superintendencia de Sociedades[7]
Concepto SSPD-OJ-2020-593.
CONSIDERACIONES
De manera inicial es necesario reiterar, que sobre el régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia carece de competencia en cuanto a la revisión previa de los mismos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En claro lo anterior, es preciso indicar que, para esta Superintendencia, es deber de todos los ciudadanos y empresas, el prevenir de manera efectiva el lavado de activos, la financiación del terrorismo y la corrupción, en cualquiera de las actividades que desarrollen a diario.
En este sentido y en relación con la implementación del Sistema de Gestión de Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SARLAFT), procedemos a ratificar lo señalado por esta Oficina en el Concepto SSPD-OJ-2020-593, en el que sobre el particular se sostuvo:
“(…) A partir de la expedición de la Constitución de 1991, los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios.
Con fundamento en la citada norma constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece la normativa de los servicios públicos domiciliarios. Dicha disposición determinó expresamente cuál era régimen jurídico de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
De manera particular, en el artículo 17 de la referida norma se precisó que “[l]as empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.” Esto quiere decir que los prestadores de servicios púbicos domiciliaros que se constituyen como empresas, pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación, esto es, (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S en CA) y (iii) sociedades por acciones simplificada (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.
En línea con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 dispuso cual era el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Dice el artículo citado:
(…)
Nótese como la Ley 142 de 1994 determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios deben seguir unas reglas especiales establecidas en el artículo 19. Sin embargo, en relación con cualquier otro aspecto no contemplado en dicho artículo remitió, expresamente, a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas. En otras palabras, las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.
En ese sentido, es importante advertir que todas las empresas que desarrollan actividades en Colombia están sometidas a cumplir las leyes. Así, los artículos 323 y 345 del Código Penal establecen las definiciones de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo. Los artículos citados disponen:
'Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de ocho (8) a veintidós (22) años y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales vigentes'.
'Artículo 345. Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas. El que directa o indirectamente provea, recolecte, entregue, reciba, administre, aporte, custodie o guarde fondos, bienes o recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1.300) a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes'.
Así las cosas, todas las personas que realicen actividades comerciales en Colombia podrán ser objeto de investigaciones y sanciones penales si incurren en algunas de las conductas descritas anteriormente. Además, cabe recordar que es responsabilidad de los socios, administradores y revisores fiscales de las empresas, evitar que se violen disposiciones legales o se generen daños a la sociedad, incluidos los perjuicios derivados de acciones delictivas relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
En la misma línea, el artículo 3 de la Ley 526 de 1999 establece una obligación para todas las personas de suministrar a la Unidad de Información y Análisis Financiero – UIAF, información que puedan conocer sobre operaciones de lavado de activos. Esto se complementa con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1497 de 2002, que obliga a todas las personas pertenecientes a sectores diferentes al financiero, bursátil y asegurador, a reportar operaciones inusuales o sospechosas que realicen empleados, clientes, proveedores, contratistas o cualquier otro agente que tenga vínculos con la empresa, cuando la UIAF así lo solicite. Todo lo anterior, sin perjuicio de que la Superservicios pueda, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, solicitar información adicional a sus vigilados.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Circular 100-000005 de 2014 es un acto administrativo expedido por la Superintendencia de Sociedades. En el mismo, se establece que las disposiciones son aplicables a las sociedades comerciales vigiladas por dicha superintendencia que a 31 de diciembre de cada ejercicio registren ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En relación con este punto, es importante advertir que el artículo 75 de la Ley 142 de 1994 estableció que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superservicios. En los términos de la aludida disposición:
'Artículo 75. Funciones presidenciales de la superintendencia de servicios públicos. El Presidente de la República ejercerá el control, la inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se refiere esta Ley, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus delegados'.
Así, la Superservicios tiene funciones limitadas específicamente en lo que se refiere a la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos domiciliarios y sus prestadores. Para ello, el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 determinó las facultades que puede ejercer esta Superintendencia. Éstas, además, han sido objeto de diversos pronunciamientos del Consejo de Estado[8] en los cuales se han dirimido conflictos negativos de competencias administrativas con otras autoridades del Estado.
Según lo manifestado por el Consejo de Estado, la Superservicios ejerce sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios una supervisión que puede ser integral, es decir, recae tanto sobre los aspectos objetivos, como los subjetivos de la persona vigilada. Sin embargo, esta facultad no es absoluta o automática, pues depende del principio de legalidad que guía la actividad de las autoridades públicas[9].
Bajo esta conclusión, es claro que las disposiciones de la Circular 100-000005 de 2014 son aplicables a las empresas vigiladas por la Supersociedades. Lo anterior, por cuanto sus disposiciones están expresamente diseñadas para aquellas empresas sometidas a su supervisión. Ahora bien, esto no implica que la Superservicios no esté facultada para exigir, en cualquier momento, el cumplimiento o adopción de este tipo de medidas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios. En efecto, el artículo 10 de la Ley 526 de 1999 faculta a la Superservicios para instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles relacionados con el lavado de activos y la adopción de sistemas SARLAFT.
Si bien a la fecha no existe ningún documento expedido por la Superservicios en este sentido, esta Superintendencia podrá solicitar la adopción de cualquiera y todas las medidas establecidas en la Circular 100-000005 de 2014. (…)”
Bajo esta perspectiva, y en relación con el cumplimiento de obligaciones formales en la materia, debe indicarse, que existen empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios obligadas a tener una política interna de prevención de Lavado de Activos y Financiación al Terrorismo (LA/FT), y paralelamente otras que no tienen tales obligaciones formales, pero que pueden adoptar de forma voluntaria políticas en torno a este tema.
El primer grupo de empresas se encuentra obligado a dar cumplimiento a la Circular 100-000005 de 2014 de la Superintendencia de Sociedades, por medio de la cual se establece el sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT y se impone el reporte obligatorio de información a la UIAF. Tal grupo, se compone de aquellos prestadores que (i) sean vigilados por la Superintendencia de Sociedades, en los términos de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 4350 de 2006, y que (ii) registren ingresos brutos iguales o superiores a 160.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (SMMLV), con corte a 31 de diciembre de 2013.
Las empresas sujetas al imperio de la citada circular, deben establecer un sistema de auto control y gestión del riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo - LA/FT, que atienda las características de la empresa, los bienes y servicios ofrecidos, la forma en que se comercializan, y las áreas geográficas de operación entre otros aspectos, y que permita:
1. Identificar las situaciones que puedan generar a la empresa riesgo de LA/FT en las operaciones, negocios o contratos que realiza,
2. Establecer procedimientos de debida diligencia, tales como conocimiento de clientes, personas expuestas políticamente, proveedores, asociados, trabajadores y empleados,
3. Reglamentar el manejo de dinero en efectivo al interior de la empresa,
4. Comunicar la política y procedimientos adoptados para la prevención de este riesgo a los empleados que deban recibir la información para el cumplimiento de los objetivos propuestos,
5. Capacitar de la forma y frecuencia que la entidad determine, a los empleados sobre la prevención de este riesgo por lo menos una vez al año,
6. Establecer herramientas para identificar operaciones inusuales o sospechosas,
7. Acreditar con soportes todas las operaciones, negocios y contratos, y
8. Reportar a la UIAF las operaciones intentadas y sospechosas, ROS.
El segundo grupo de empresas, compuesto por aquellas que no cumplen los requisitos a que se ha hecho referencia, si bien no está obligado al cumplimiento de la circular antes anotada, puede adoptar sus recomendaciones de manera voluntaria, de forma tal que se propenda por la protección contra el flagelo del lavado de activos y la financiación del terrorismo, en beneficio de la sociedad en su conjunto.
En todo caso, estando o no obligada una empresa a contar con un sistema de prevención de LA/FT, cualquier actividad que incentive, promueva o ejecute el LA/FT, puede y debe ser duramente sancionada de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, respecto de las personas naturales y jurídicas en ella vinculadas.
Por su parte, la Circular Externa 100-000016 de 2020, a través de la cual se modificó integralmente el Capitulo X de la referida Circular Externa Nº 100-000005, establece que sus disposiciones son aplicables a las empresas vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades que, a 31 de diciembre del año anterior a la expedición de la circular, hubieren obtenido ingresos totales o tenido activos iguales o superiores a 40.000 SMLMV, y agrega que los lineamientos en ella establecidos, son aplicables a las empresas vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, por cuanto sus disposiciones están expresamente diseñadas para las empresas sometidas a su supervisión.
Ahora bien, como se indicó en el concepto traído a colación, esto no implica que la Superservicios no esté facultada para exigir en cualquier momento, el cumplimiento o adopción de este tipo de medidas a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, pues tal como lo señala el artículo 10 de la Ley 526 de 1999, la entidad se encuentra facultada para instruir a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles relacionados con el lavado de activos y la adopción del Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo - SAGRILAFT. Sin embargo, a la fecha no existe ningún documento expedido por la Superservicios en este sentido.
En este punto, es menester señalar que el artículo 2.14.2 del Decreto 1068 de 2015 establece la obligación para todas las personas pertenecientes a sectores diferentes al financiero, bursátil y asegurador, a reportar operaciones inusuales o sospechosas que realicen empleados, clientes, proveedores, contratistas o cualquier otro agente que tenga vínculos con la empresa, cuando la UIAF así lo solicite. Prescribe el artículo:
“ARTÍCULO 2.14.2. Sectores económicos obligados a informar sobre operaciones. Sin perjuicio de las obligaciones de las entidades que adelantan las actividades financiera, aseguradora o propias del mercado de valores, las entidades públicas y privadas pertenecientes a sectores diferentes a estos, deberán reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero la información de que tratan el literal d) del numeral 2º del artículo 102 y los artículos 103 a 104 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando dicha Unidad lo solicite, en la forma y oportunidad que esta señale. (…)” (Subrayas fuera del texto)
Las disposiciones aludidas[10] señalan:
“Artículo 102.- Régimen General.
1. Obligación y control a actividades delictivas. Las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.
2. Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior, esas instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes propósitos:
(…)
d. Reportar de forma inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la Nación, o a los cuerpos especiales de policía judicial que ésta designe, cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas; (…)”.
Artículo 103.- Control de las transacciones en efectivo.
1. Transacciones sujetas a control. Toda institución financiera deberá dejar constancia, en formulario especialmente diseñado al efecto, de la información relativa a las transacciones en efectivo que realice, en moneda legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente señale la Superintendencia Bancaria. Estos formularios deberán contener por lo menos:
a. La identidad, la firma y dirección de la persona que físicamente realice la transacción;
b. La identidad y la dirección de la persona en nombre de la cual se realice la transacción;
c. La identidad del beneficiario o destinatario de la transacción, si la hubiere;
d. La identidad de la cuenta afectada por la transacción, si existiere;
e. El tipo de transacción de que se trata (depósitos, retiros, cobro de cheques, compra de cheques o certificados, cheques de cajero u órdenes de pago, transferencias, etc.);
f. La identificación de la institución financiera en la que se realizó la transacción;
g. La fecha, el lugar, la hora y el monto de la transacción.
Las transacciones múltiples en efectivo, tanto en moneda legal como extranjera que en su conjunto superen cierto monto, serán consideradas como una transacción única si son realizadas por o en beneficio de determinada persona durante el día o en cualquier otro plazo que fije la Superintendencia Bancaria.
Las transacciones realizadas entre instituciones financieras sujetas a control y vigilancia, no requerirán de registro especial.
2. Control de múltiples transacciones en efectivo. Cuando el giro ordinario de los negocios de un cliente determinado implique la realización corriente de numerosas transacciones en efectivo, la entidad financiera respectiva podrá llevar un registro de transacciones en efectivo en lugar del formulario individual al que se refiere el numeral anterior, en el cual se anotará, por lo menos, toda la información que debe consignarse en dicho formulario, salvo por lo previsto en el numeral 1. de la letra a. de la presente disposición. Las entidades financieras que decidan llevar dichos registros deberán informar mensualmente a la Superintendencia Bancaria las personas que sean objeto de este procedimiento”.
“Artículo 104.- Información Periódica. Toda institución financiera deberá informar periódicamente a la Superintendencia Bancaria el número de transacciones en efectivo a las que se refiere el numeral anterior y su localización geográfica conforme a las instrucciones que al efecto imparta ese organismo”.
De lo anterior es dable colegir que, independientemente del sector al que pertenezca una entidad pública o privada, se encuentra en la obligación de reportar la información que se encuentra señalada en el literal d) del numeral 2º del artículo 102 y los artículos 103 a 104 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuando la Unidad de Información y Análisis Financiero lo requiera.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Las empresas de servicios públicos domiciliarios, son sociedades comerciales que deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas aquellas normas que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.
- A la fecha, no existe ningún documento expedido por la Superservicios que esté relacionado con la adopción de sistemas de administración y control de lavado de activos por parte de sus vigilados.
- Sin embargo, conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley 526 de 1999, “las autoridades que ejerzan funciones de inspección, vigilancia y control, instruirán a sus vigilados sobre las características, periodicidad y controles en relación con la información a recaudar para la Unidad Administrativa Especial de que trata esta ley, de acuerdo con los criterios e indicaciones que reciban de ésta sobre el particular”, es decir que la Superservicios cuenta con facultades para impartir instrucciones a sus vigilados, relacionadas con el lavado de activos y la adopción de sistemas SARLAFT.
- Existen empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios obligadas a tener una política interna de prevención de Lavado de Activos y Financiación al Terrorismo (LA/FT), y paralelamente otras que no tienen tales obligaciones formales, teniendo en cuenta lo establecido por la Superintendencia de Sociedades, a través de las Circulares Externas 100-000005 de 2014 y 100-000016 de 2020.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215293818562
TEMA: SISTEMA DE AUTOCONTROL Y GESTIÓN DEL RIESGO INTEGRAL DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Sistema de autocontrol y gestión del riesgo LA/FT” -
7. “Modificación Integral al Capítulo X de la Circular Básica Jurídica de 2017”
8. Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P Germán Bula Escobar, 20 de noviembre de 2019, Exp. 20190014300 y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Óscar Darío Amaya Navas, 5 de septiembre de 2018, Rad. 00098-00 (C).
9. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Álvaro Namén Vargas, 29 de octubre de 2019, Rad. 00098-00 (C).
10. Decreto 663 de 1993. “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”.
