CONCEPTO 40 DE 2021
(febrero 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“…por favor me indiquen la normativa y el paso a paso que debo de seguir para obtener una Licencia de Generación de Energía. Tengo una duda más puntual y es si una sociedad se debe de constituir como una Empresa de Servicios Públicos para obtener dicha Licencia de Generación de Energía.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto Radicado CREG E-2015-013523
CONSIDERACIONES
Inicialmente es importante precisar que, dentro de las funciones a cargo de esta Oficina Asesora Jurídica, en efecto se encuentra la de absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios, mediante la emisión de los conceptos jurídicos pertinentes, a través de los cuales la entidad de manera general los atiende, esto es, de forma tal que las consideraciones en ellos esbozadas, puedan predicarse de cualquier situación semejante. Así las cosas, los conceptos emitidos por esta Oficina no podrán responder ni resolver casos particulares y concretos.
Efectuadas las anteriores precisiones, es de señalar que, conforme con lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 142 de 1994, el régimen de los servicios públicos se aplica, entre otros, al servicio público domiciliario de energía eléctrica, el cual se encuentra definido en el numeral 25 del artículo 14 ibídem:
“14.25. Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión” (Negrillas fuera del texto).
En el mismo sentido, el artículo 5o de la Ley 143 de 1994, señala que “la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad están destinadas a satisfacer necesidades colectivas primordiales en forma permanente; por esta razón, son consideradas servicios públicos de carácter esencial, obligatorio y solidario, y de utilidad pública”.
De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que la actividad de generación de energía es complementaria al servicio público domiciliario de energía, quien la desarrolla con el objeto de abastecer a otros, se considerará como un prestador de servicios y por tanto, debe constituirse como tal, atendiendo para ello lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, e igualmente, debe sujetarse al régimen legal y regulatorio que les es aplicable a los prestadores, así como a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Lo anterior, de conformidad con el inciso primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que indica lo siguiente: “Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”.
Ahora bien, en cuanto al procedimiento a seguir para desarrollar la actividad complementaria de generación de energía, es pertinente traer a colación el concepto emitido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas combustible – CREG, con Radicado CREG E-2015-013523, que sobre el particular señala:
“(…) En respuesta a su solicitud le informamos que la Ley 142 de 1994 definió la generación de energía eléctrica con independencia de las fuentes que se utilicen, como una actividad complementaria del servicio público de energía eléctrica, mientras que la Ley 143 del mismo año la concibe como una de las distintas actividades del sector eléctrico.
La Comisión de Regulación de Energía y Gas tiene como función la regulación del mercado de electricidad, según lo definido en la Ley 143 de 1994. En la regulación, la generación de energía eléctrica está definida como la actividad de producir energía eléctrica, igualmente, con independencia de las fuentes que se utilicen. De acuerdo con lo anterior, cualquier clase de generación de energía eléctrica, con independencia de la fuente, se rige por las leyes 142 y 143 de 1994 y por las normas expedidas por la CREG. Estas normas no contienen tratamiento diferencial alguno para las energías alternativas.
En cuanto a primera inquietud, entendemos que esta se refiere a las etapas a seguir para la instalación de una planta de generación de energía, la conexión al sistema de transmisión nacional, STN, y el registro para tranzar en el mercado de energía mayorista, MEM, de Colombia. En lo que respecta a los pasos a seguir para instalar y operar una planta o unidad de generación, identificamos tres etapas:
- Etapa 1. Pre construcción. Corresponde a los procesos de estudios, diseños, consecución de licencias y permisos que se deben tramitar ante el Ministerio de Medio Ambiente y las autoridades locales.
- Etapa 2. Construcción. Corresponde a los procesos de adquisición de predios y construcción en el sitio del proyecto.
- Etapa 3. Entrada en operación. Corresponde al proceso de conexión de la planta al Sistema Interconectado Nacional, SIN, y entrada en operación comercial para la venta de la energía al mercado de energía mayorista. En esta etapa la regulación está definida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, la cual define todas las reglas que debe cumplir un generador que participe en el mercado.
De lo anterior se hará referencia a las principales disposiciones legales y regulatorias referentes a cada etapa de la instalación y operación de una planta o unidad de generación:
Etapa 1. Pre construcción.
Esta etapa se encuentra regulada en la Ley 143 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica en el territorio nacional y se dictan otras disposiciones en materia energética, frente al tema específico de la generación de energía eléctrica establece:
“ARTÍCULO 24. La construcción de plantas generadoras, con sus respectivas líneas de conexión a las redes de interconexión y transmisión, está permitida a todos los agentes económicos.
ARTÍCULO 25. Los agentes económicos privados o públicos que hagan parte del sistema interconectado nacional deberán cumplir con el Reglamento de Operación y con los acuerdos adoptados para la operación del mismo. El incumplimiento de estas normas o acuerdos, dará lugar a las sanciones que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas o la autoridad respectiva según su competencia.”
Por su parte en la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, respecto a la actividad de generación de energía eléctrica, dispone:
ARTÍCULO 22. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.
ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
(…)
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.
Etapa 2. Construcción.
En esta etapa se hace hincapié al proceso de registro de proyectos de generación respecto a su construcción, el cual debe ser registrado ante la Unidad de Planeación Minero Energético, UPME, como lo establece la Resolución UPME 0638 de 2007: “Por medio de la cual se modifica el artículo cuarto y anexos 1, 2 y 3 y se adicionan dos artículos a la Resolución UPME No. 0520 de octubre 09 de 2007 que estableció lo relacionado con el REGISTRO DE PROYECTOS DE GENERACIÓN y la forma como deben ser registrados los proyectos de generación y cogeneración de energía eléctrica a operar en el Sistema Interconectado Nacional”.
Adicionalmente, se hace referencia a los procesos que se adelantan durante la construcción de las obras civiles de la planta, así mismo del contrato de conexión, de los requisitos para desarrollar la actividad de comercialización en el mercado de energía mayorista y del registro de la frontera comercial.
Contrato de conexión: En cuanto al procedimiento de conexión, este se define en el numeral 5 del Código de Conexión del anexo general del Código de Redes de la Resolución CREG 025 de 1995. Por su parte en la Resolución CREG 070 de 1998 se establecen las condiciones que deben cumplirse para que las plantas de generación se puedan conectar a las redes de transporte regional o de distribución.
Adicionalmente, la Resolución CREG 106 de 2006 señala la obligación de las plantas de generación de adelantar la solicitud de conexión a la red de transmisión ante la Unidad de Planeación Minero Energética, UPME, y constituir la garantía respectiva.
Requisitos para desarrollar la actividad de comercialización: Los requisitos para ser un comercializador de energía eléctrica en el MEM se encuentran en el Reglamento de Comercialización de la Resolución CREG 156 de 2011, la cual en su título II establece los requisitos para desarrollar dicha actividad en el MEM.
Registro frontera comercial: El tema se encuentra reglamentado en la Resolución CREG 157 de 2011 en su capítulo I “Fronteras Comerciales”.
Etapa 3. Entrada en operación.
La planta de generación podrá comercializar su energía en el MEM después de terminada su construcción y una vez celebrado el contrato de conexión, hecho el registro ante el ASIC y hecho el registro de la frontera comercial. Las alternativas de comercialización y las reglas de operación en el MEM, son reglamentadas por las siguientes resoluciones:
- Resolución CREG 024 de 1995: “Por la cual se reglamentan los aspectos comerciales del mercado mayorista de energía en el sistema interconectado nacional, que hacen parte del Reglamento de Operación.”
- Resolución CREG 025 de 1995: “Por la cual se establece el código de Redes, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional.”
- Resolución CREG 020 de 1996: “Por la cual se reglamentan los aspectos comerciales de los contratos bilaterales en el Mercado Mayorista de Energía.”
- Resolución CREG 086 de 1996: “Por la cual se reglamenta la actividad de generación con plantas menores de 20 MW que se encuentra conectado al Sistema Interconectado Nacional (SIN).
- Resolución CREG 064 de 2000: “Por la cual se establecen las reglas comerciales aplicables al Servicio de Regulación Secundaria de Frecuencia, como parte del Reglamento de Operación del SIN.”
- Resolución CREG 004 de 2003: “Por la cual se reglamentan las Transacciones Internacionales.”
- Resolución CREG 071 de 2006: “Por la cual se adopta la metodología para la remuneración del Cargo por Confiabilidad en el Mercado Mayorista de Energía.”
- Resolución CREG 167 de 2008: “Por la cual se modifican parcialmente la Resolución CREG 020 de 1996.”
- Resolución CREG 051 de 2009: “Por la cual se modifica el esquema de ofertas de precios, el Despacho Ideal, las reglas para determinar el precio de la Bolsa en el Mercado Energía Mayorista.”
- Resolución CREG 024 de 2015: “Por la cual se regula la actividad de autogeneración a gran escala en el sistema interconectado nacional (SIN) y se dictan otras disposiciones”. En esta norma se establecen las reglas de los autogeneradores a gran escala en cuanto a comercialización, entrega de excedentes de energía a la red y otras disposiciones.
Mencionadas las normas que reglamentan los trámites desde la pre-construcción y construcción de una planta o unidad de generación en las etapas uno y dos y las transacciones en el MEM, se sugiere el estudio de las normas anteriormente relacionadas y sus vigencias.
Ahora bien, dado que su pregunta se refiere específicamente a fuentes no convencionales de energía, FNCE, le informamos que la Ley 1715 de 2014 definió incentivos para el desarrollo de este tipo de tecnologías y la venta de excedentes para los autogeneradores a gran y pequeña escala.
Por tanto, el Decreto 2469 de 2014 definió los lineamientos de política para la actividad de autogeneración a gran escala, en el que adicionalmente, se especificó que mientras no se estableciera los lineamientos de la autogeneración a pequeña escala, la regulación de la actividad de autogeneración debería regirse por las reglas de la autogeneración a gran escala.
Por lo anterior, la Resolución CREG 024 de 2015 define las reglas de la venta de excedentes de energía por parte de los autogeneradores a gran escala, donde los de pequeña escala también deberán cumplir estas reglas mientras que no se hayan definido los lineamientos de política y la regulación para la autogeneración a pequeña escala (…)”
De acuerdo con lo señalado, es importante efectuar la revisión de las disposiciones legales y regulatorias mencionadas en el concepto, ya que a través de ellas se establecen las previsiones a tener en cuenta para el desarrollo de la actividad complementaria de generación de energía.
En todo caso, cuando la generación se realiza a través de fuentes no convencionales de energía, principalmente aquellas de carácter renovable, en el sistema energético nacional, se debe tener en cuenta lo dispuesto en la mencionada Ley 1715 de 2014, así como en las disposiciones que a continuación se relacionan:
- Resolución UPME 703 del 14 de diciembre de 2018 “Por la cual se establecen el procedimiento y los requisitos para obtener la certificación que avala los proyectos de Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE), con miras a obtener el beneficio de la exclusión del IVA y la exención de gravamen arancelario de que tratan los artículos 12 y 13 de la Ley 1715 de 2014, y se adoptan otras disposiciones”.
- Resolución MinAmbiente 1303 del 13 de julio de 2018 "Por la cual se modifica la Resolución 1283 de 2016 y se dictan otras disposiciones".
- Resolución MinAmbiente 1312 de 11 agosto de 2016, "Por la cual se adoptan los términos de referencia para la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental – EIA, requerido para el trámite de la licencia ambiental de proyectos de uso de fuentes de energía eólica continental y se toman otras determinaciones".
- Resolución MinAmbiente 1283 de 8 agosto de 2016, "Por la cual se establece el procedimiento y requisitos para la expedición de la certificación de beneficio ambiental por nuevas inversiones en proyectos de fuentes no convencionales de energías renovables - FNCER y gestión eficiente de la energía, para obtener los beneficios tributarios de que tratan los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 1715 de 2014 y se adoptan otras determinaciones".
- Decreto 2143 de 2015, "Por el cual se adiciona el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, en lo relacionado con la definición de los lineamientos para la aplicación de los incentivos establecidos en el Capítulo III de la Ley 1715 de 2014".
- Resolución UPME 0281 de 2015, "Por la cual se define el límite máximo de potencia de la autogeneración a pequeña escala".
- Resolución CREG 024 de 2015, "Por la cual se regula la actividad de autogeneración a gran escala en el Sistema Interconectado Nacional (SIN)".
- Decreto 1623 de 2015, "Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1073 de 2015, en lo que respecta al establecimiento de los lineamientos de política para la expansión de la cobertura del servicio de energía eléctrica en el Sistema Interconectado Nacional y en las Zonas No Interconectadas".
- Decreto 2492 de 2014, "Por el cual se adoptan disposiciones en materia de implementación de mecanismos de respuesta de la demanda".
- Decreto 2469 de 2014, "Por el cual se establecen los lineamientos de política energética en materia de entrega de excedentes de autogeneración"
Finalmente es de señalar, que en cuanto al otorgamiento de licencias ambientales, esta función se encuentra a cargo de las autoridades ambientales, esto es, de las Corporaciones Autónomas Regionales o de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA, dependiendo de la dimensión del proyecto de que se trate, entidades que de igual forma, deben realizar el seguimiento ambiental a todos los proyectos de generación que se desarrollen a partir de energías renovables o no renovables, es decir, a todas aquellas iniciativas que se presenten al respecto.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
Teniendo en cuenta que la actividad de generación de energía es complementaria al servicio público domiciliario de energía, quien la desarrolla con el objeto de abastecer a otros, es considerado como un prestador de servicios y por tanto, debe constituirse como tal, asumiendo cualquiera de las formas asociativas establecidas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, y por tanto, sujetarse al régimen legal y regulatorio que les es aplicable a los prestadores, así como a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como lo señala de forma expresa el inciso primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
En cuanto al otorgamiento de licencias ambientales, este se encuentra a cargo de las autoridades ambientales, esto es, las Corporaciones Autónomas Regionales (hasta 99.9 Megavatios) o la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA (100 o más Megavatios), es decir, dependiendo de la dimensión del proyecto de que se trate, entidades que de igual forma, deben realizar el seguimiento ambiental a todos los proyectos de generación que se desarrollen a partir de energías renovables o no renovables.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20215290152802
TEMA: LICENCIA GENERACIÓN DE ENERGÍA.
Subtemas: Requisitos.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia de energética”.
