CONCEPTO 56 DE 2019
(febrero 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el Régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
La entrega de bienes como aporte por parte de los entes territoriales, no necesariamente opera en calidad de comodato, ya que dependerá de lo que al respecto se indique en el proceso y acuerdos contractuales pertinentes, esto es, que se trate de contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc., los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y por ende, deben tramitarse atendiendo las previsiones contenidas en las Ley 80 de 1993 y demás normas que regulan la contratación del Estado.
Sin embargo, cuando la entrega de bienes por parte de un municipio a una empresa prestadora, se hace en calidad de aporte social para su conformación, esto es, para ser socio de la misma, esta se podrá realizar de manera directa, es decir sin acudir al proceso previsto en los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994, evento en el cual, los bienes aportados seguirán perteneciendo al ente territorial, hasta que la empresa sea liquidada, caso en el cual, volverán a ser parte de su patrimonio.
CONSULTA
En la comunicación de la referencia, se plantean las siguientes inquietudes:
“1. El artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, dispone: “(…)” los aportes hechos por ellas al capital… pues bien, pregunto: ¿en el evento que entidad pública efectué entrega de aportes (bienes inmuebles) a ESP oficial ellos no harán parte del capital suscrito y pagado de dicha ESP? Agradecería su comentario.
2. Al disponer el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994, como propiedad de la nación los aportes efectuados a ESP. Pregunto: para todos los efectos la entrega de estos aportes (bienes inmuebles) se asimilaría a un comodato?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Resolución CRA 151 de 2001
Concepto SSPD-OJ-2018-471
CONSIDERACIONES
En cuanto al primero de los interrogantes, es de precisar, que con fundamento en las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control otorgadas a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, esta Oficina Asesora Jurídica puede emitir conceptos jurídicos, únicamente referentes al régimen de los servicios públicos domiciliarios, cuando así se lo soliciten los usuarios externos de la entidad, toda vez que de esta manera se encuentra establecido el marco de sus competencias, conceptos que no sobra señalar, son de carácter general, respecto del tema jurídico planteado, esto es, son aplicables a cualquier caso similar al planteado en la consulta.
En efecto, la función consultiva a cargo de esta oficina, se circunscribe a emitir pronunciamientos, sobre los aspectos objetivos del prestador, esto es, los referentes a las actividades propias de la prestación del servicio, mientras que contrario sensu, en lo que atañe a los aspectos subjetivos, tales como la constitución, participación de sus socios, naturaleza de las acciones, celebración de asambleas, designación de delegados, etc., no puede emitir pronunciamiento alguno, ya que de hacerlo, estaría excediendo el ámbito de sus competencias, razón por la cual, de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2014, subrogado por la Ley 1755 de 2015, y como bien se le informó al peticionario, esta oficina remitió la solicitud pertinente, a la Superintendencia de Sociedades,
Ahora bien, en cuanto se refiere a la segunda inquietud presentada, esta oficina procede a ratificar lo manifestado en el Concepto SSPD-OJ-2018-471, en el cual se indicó:
“…a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de estos servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 superior, lo que busca asegurar la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los mismos. (…)
En ese sentido, un prestador de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza, puede prestar los servicios públicos propios de su objeto social, en cualquier lugar del territorio nacional e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de servicios públicos domiciliarios - RUPS, sin que para ello requiera de un contrato con un municipio, un distrito, un departamento o la Nación, que lo habilite para operar.
No obstante lo anterior, si el prestador de servicios públicos requiere bienes o infraestructura municipal y/o distrital para desarrollar sus labores, entendiendo por esta la que ha sido adquirida con recursos del ente territorial, o que habiéndose construido o adquirido con recursos de terceros ha sido cedida a un municipio o distrito, el prestador podrá acceder a la misma, a través de distintas modalidades contractuales (contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc.), los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente:
“Artículo 39. Contratos Especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:
(…) 39.3. Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban…”
Dichos contratos, en todo caso, deben celebrarse previo trámite de un proceso de selección objetiva, ya que así lo determina de forma expresa el parágrafo de la norma en comento, al señalar:
"Parágrafo. (Modificado por el artículo 4o de la Ley 689 de 2001) Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 y el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.
Cuando cualquiera de los contratos a que este capítulo se refiere permitan al contratista cobrar tarifas al público, que estén sujetas a regulación, el proponente debe incluir en su oferta la fórmula tarifaria que aplicaría".
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, la regla general es que todos los contratos mencionados en dicha disposición se rigen por el derecho privado, excepto el señalado en el numeral 39.1 y aquellos de que trata el mismo parágrafo, es decir, los contenidos en los numerales 39.2 y 39.3., lo que en otras palabras significa, que tales contratos hacen parte de las excepciones mencionadas en el artículo 31 ibídem, esto es, que su celebración no está regulada por el régimen privado
De conformidad con lo dispuesto en la norma última citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y prestadores de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública. En ese contexto, si un prestador requiere de infraestructura municipal para adelantar sus actividades, deberá esperar a que el municipio surta el respectivo proceso de licitación pública, en el que pueda participar en igualdad de condiciones, con otros prestadores interesados en obtenerla.
En línea con lo expuesto, conviene tener en cuenta lo señalado en el artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, en el que se establecen los contratos de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, los cuales se deben adelantar a través de procesos que estimulen la concurrencia de oferentes. Esta disposición, indica que dichos contratos son los siguientes:
a. Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 2 del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994.
b. Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras.
c. Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos por terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d. Todos los que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años.
e. (Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de (i) asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, (ii) con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o (iii) los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como (iv) los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas.
Como puede verse, y de conformidad con el literal e) del citado artículo, los contratos que celebren los entes territoriales para entregar infraestructura municipal a los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, a cualquier título, deben estar precedidos de “…procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes”, como bien lo señala dicha disposición, de manera tal que se garantice que la infraestructura entregada será mantenida, operada y utilizada de la manera que mejor garantice la prestación de los citados servicios.
Ahora bien, si lo que desea el ente territorial es entregar la propiedad de su infraestructura a una empresa en cuya conformación pretende participar, bien podría hacerlo a través de la entrega de la misma, como aporte de capital, o en los términos y bajo las condiciones establecidas en el numeral 9o del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, esto es, como aportes bajo condición…”
De conformidad con lo manifestado, es dable colegir que la entrega de bienes como aporte por parte de los entes territoriales, no necesariamente opera en calidad de comodato, ya que dependerá de lo que al respecto se indique en el acuerdo contractual pertinente, esto es, que se trate de contratos de operación especializada, contratos de aporte bajo condición, contratos de administración, etc., los cuales se consideran contratos especiales, a la luz de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y por ende, deben tramitarse atendiendo las previsiones contenidas en las Ley 80 de 1993 y demás normas que regulan la contratación del Estado.
No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta, que cuando la entrega de bienes por parte de un municipio a una empresa prestadora, se hace en calidad de aporte social para su conformación, esto es, para ser socio de la misma, esta se podrá realizar de manera directa, es decir sin acudir al proceso previsto en los artículos 31 y 39 de la Ley 142 de 1994, evento en el cual, los bienes aportados seguirán perteneciendo al ente territorial, hasta que la empresa sea liquidada, y en este caso, volverán a ser parte de su patrimonio.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20195290014122
TEMA: PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES PÚBLICAS EN E.S.P.
Subtemas: Reglas especiales sobre la participación.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
