CONCEPTO 57 DE 2025
(febrero 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios o Superintendencia), es competente para “absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, conviene indicar también que la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, tal y como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[5].
CONSULTA
En la consulta elevada se indica, a manera de contextualización que, mediante un acuerdo municipal, en el año 2016 se concedieron facultades a un alcalde para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, con un 98% de recursos públicos y un 2% de recursos privados, la cual fue constituida como una sociedad anónima.
De esta manera, según lo manifiesta el consultante, en los estatutos se autorizaron por parte del municipio un total de 90.000 acciones nominativas por valor de diez mil pesos m/cte ($10.000) cada una, para un total de novecientos millones de pesos m/cte ($900.000.000). Asimismo, fueron suscritas por el municipio 45.016 de acciones para un total de cuatrocientos cincuenta millones ciento sesenta mil pesos m/cte ($450.160.000), de las cuales fueron efectivamente pagadas por el municipio 30.000 acciones, por un valor total de trecientos millones de pesos m/cte ($300.000.000).
También se refiere en la consulta que la empresa de servicios públicos ha funcionado durante 8 años, sin que luego de revisar lo estados financieros tanto de la administración municipal como de la empresa, se haya logrado identificar el pago de las acciones restantes.
Por lo anterior, el consultante plantea una serie de preguntas relacionadas con el cobro de las acciones que presuntamente no pagó el municipio, los mecanismos o medidas legales o judiciales que podrían desplegarse y la eventual responsabilidad que, por lo descrito, recae sobre los alcaldes que ha tenido el municipio, así como también sobre los gerentes y miembros de la junta directiva de la empresa de servicios públicos.
De esa forma, dichas preguntas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Ley 1564 de 2012[7] (Código General del Proceso)
Decreto 410 de 1971[8] (Código de Comercio)
Oficio 220-202141 del 15 de septiembre de 2017 (concepto jurídico Supersociedades)
Oficio 220-134284 del 1 de junio de 2022[9] (concepto jurídico Supersociedades)
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general es necesario recalcar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto como la planteada por el consultante, en atención a que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[11], introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015[12].
Por lo anterior, los conceptos emitidos no van encaminados a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad anónima determinada o de un alcalde o ente territorial. A su vez, sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.
Precisado lo anterior resulta apropiado indicar que, si bien, en principio, las consultas que tratan sobre temas societarios corresponden por competencia a Superintendencia de Sociedades (Supersociedades), esa Superintendencia y la Superservicios suscribieron el 6 de agosto de 2019, la Circular Conjunta No. 100-000006 (radicado Supersociedades) y No. 2019-529-084514-2 (radicado Superservicios), modificada por la Circular Conjunta No. 100-0000033 (radicado Supersociedades) y No. 2020-01-403386 (radicado Superservicios) del 6 de agosto de 2020, con el fin de establecer un marco de colaboración armónico y coordinado para el ejercicio de sus competencias y el apoyo interinstitucional.
La referida circular conjunta se suscribió considerando las decisiones reiteradas sobre conflictos administrativos negativos de competencia proferidas por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en las cuales se analizó y definió el alcance de la función de inspección, vigilancia y control de la Superservicios, en relación con las sociedades comerciales constituidas como empresas de servicios públicos domiciliarios, bajo el entendido que la supervisión debía realizarse de manera integral por parte del órgano especializado.
En ese orden de ideas, en desarrollo de dicha circular conjunta, a esta Superintendencia le compete responder aquellas consultas que versen sobre asuntos societarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios, respecto de los cuales el legislador le haya conferido expresamente tales facultades, de manera puntual, las acordes con los mandatos de la Ley 142 de 1994.
Lo anterior, considerando que en desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política, se expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 75 se determinó que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control frente a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, están en cabeza de la Superservicios, creada mediante el artículo siguiente de la citada ley, como “(…) un organismo de carácter técnico, (…) con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial. (…)”.
Por su parte, en el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001[13], se establece de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales actualmente se encuentran contenidas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020[14] y, de manera general, circunscriben el ámbito de su competencia a ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos domiciliarios que celebren los prestadores y los usuarios de los mismos, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y, en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En este sentido, debe quedar claro que la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios y, de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias al mismo, por lo que, de igual manera, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios; salvo lo anteriormente descrito, relacionado a la emisión de conceptos frente a los aspectos societarios de las empresas de servicios públicos domiciliarios.
En atención a lo anterior, debe decirse que, de conformidad con su marco competencial, esta Superintendencia no tiene facultades para determinar la eventual responsabilidad (disciplinaria, penal y/o fiscal) que recae sobre alcaldes de municipios o de gerentes o miembros de juntas directivas de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por situaciones como la descrita por el consultante; así como tampoco es competente para fijar, de manera concreta, los mecanismos o medidas legales o judiciales que podrían desplegarse frente ello y los términos para hacerlo.
Sin perjuicio de lo manifestado en precedencia, esta Oficina Asesora Jurídica emitirá un pronunciamiento en términos generales sobre aspectos normativos relacionados con lo consultado.
Inicialmente debe señalarse que, los prestadores de servicios públicos domiciliarios debidamente constituidos y organizados en los términos del numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, esto es, los que se han conformado como empresa de servicios públicos, atendiendo todas las disposiciones contenidas en las normas que regulan esta materia, con independencia de su naturaleza oficial, mixta o privada, pueden desarrollar libremente su objeto social y, por ende, prestar los servicios públicos y/o las actividades complementarias contenidos en el objeto, sin que para ello requieran de algún tipo de autorización, permiso o título habilitante. En todo caso, los requisitos de constitución dependerán de la forma organizativa escogida para conformarse como tales.
De manera particular, el artículo 17 de la referida norma precisa que, “[l]as empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”; lo cual significa que, quienes se constituyen como empresas prestadoras de servicios públicos, pueden adoptar alguna de las formas reconocidas por la legislación para ello, esto es: (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S en CA) y, (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S). Así, al constituirse como sociedades por acciones, adquieren la condición de sociedades comerciales cuyo objeto social está determinado por la ley.
Ahora bien, se tiene que el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 establece el régimen jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, e igualmente señala que en lo no contemplado en dicha disposición, se debe acudir a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, es decir que, en su calidad de sociedades comerciales deben cumplir, además de las disposiciones especiales de la Ley 142 de 1994, todas las que resulten aplicables a las sociedades anónimas y, en general, a las sociedades comerciales.
En efecto, el numeral 19.15[15] del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 señala que, en lo no previsto en dicha disposición, quienes se constituyan como empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, se regirán por las reglas del Código de Comercio.
Así, considerando la regla señalada en precedencia y atención a que del contenido de la consulta logra establecerse que la empresa de servicios públicos domiciliarios a la cual se hace referencia, es una S.A., para esta Oficina Asesora Jurídica resulta claro que, para atender la consulta debe acudirse a las reglas contempladas en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
Hechas la precisión anterior, conviene indicar que el Código de Comercio, en lo relacionado con la mora en el pago de acciones suscritas, establece en su artículo 397, lo siguiente:
“ARTÍCULO 397. MEDIDAS CONTRA ACCIONISTAS MOROSOS EN EL PAGO DE CUOTAS DE ACCIONES SUSCRITAS. Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes.
Si la sociedad tuviere obligaciones vencidas a cargo de los accionistas por concepto de cuotas de las acciones suscritas, acudirá a elección de la junta directiva, al cobro judicial, o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito, o a imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.
Las acciones que la sociedad retire al accionista moroso las colocará de inmediato”. (Subraya fuera de texto).
De la norma en cita es deducible que, cuando un accionista se encuentre en mora en el pago de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a las mismas[16], siendo además posible que la junta directiva de la sociedad decida entre: (i) adelantar el cobro judicial, (ii) vender de las acciones a través de un comisionista de las acciones que hubiera suscrito el moroso o iii) imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que corresponda a las cuotas pagadas.
Justamente, al respecto de esos arbitrios se refirió la Superintendencia de Sociedades –Supersociedades - mediante Oficio 220-202141 del 15 de septiembre de 2017, en el cual sostiene lo siguiente:
“(…) Es claro que los arbitrios contemplados en el artículo 397 ibídem, tienen como fin esencial el lograr que las personas que entran a formar parte del capital de una sociedad anónima, cumplan oportunamente con la obligación contraída para con la compañía, cual es el pago oportuno de sus aportes, que conlleva a conformar el capital suscrito de la misma, el cual constituye la garantía de los acreedores.
La citada norma dispone que los asociados que no cancelen oportunamente las cuotas que conllevan al pago total del aporte al cual se comprometieron, no pueden ejercer los derechos inherentes a la calidad de accionistas y la junta directiva de la compañía (o en caso la asamblea general de accionistas o el representante legal) puede recurrir a alguno de los arbitrios señalados, a saber:
1. Acudir directamente al cobro judicial.
2. 2. Vender de cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito inicialmente.
3. 3. Imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento a título de indemnización de perjuicios, que se presumirán causados.
En el evento que la junta directiva decida adoptar el segundo arbitrio anotado, esto es, cuando decide vender por cuenta y riesgo del accionista moroso (previamente constituido en mora) y por conducto de un comisionista (conducto previsto por la misma ley), las acciones que el asociado no haya cancelado debidamente dentro de los plazos acordados, los dineros que se reciban de dicha operación entran a formar parte de la cuenta de capital y sustituyen los que no entregó el accionista moroso en su debida oportunidad.
Debe tenerse en cuenta que, como dicha venta conlleva necesariamente a que se generen unas comisiones por la realización de la operación, es claro que, de los dineros aportados por el accionista moroso a la compañía, se debe descontar el monto de las mismas, así como todos los gastos adicionales que dicha operación implique y el remanente, si queda, pues todo depende del monto que inicialmente haya cancelado a la sociedad, se debe devolver al asociado.
Ahora bien, respecto del momento en que se entiende excluido el accionista cuyas acciones son vendidas con ocasión de la adopción del aludido arbitrio, se tiene que, en criterio de esta oficina, éste perderá su condición de asociado a partir del momento de la inscripción del nombre del accionista adquirente de las acciones, en el Libro de Registro de Accionistas.
En conclusión, cuando la junta directiva, (o como se advirtió la asamblea, o el representante legal) con ocasión de la mora en el pago de una o alguna de las acciones suscritas, adopta el arbitrio contemplado en el numeral 2° del artículo 397 ejusdem, éstos deberán acudir a un comisionista con el fin de sea éste quien adelante el proceso de venta de las mismas, negocio que, una vez efectuado dará lugar a la efectiva exclusión del accionista moroso a partir de la inscripción en el Libro de Registro de Accionistas del nombre del accionista adquirente de las mismas (…)
Con relación al alcance del tercer arbitrio señalado en el artículo 397 del Código de Comercio, la Supersociedades mediante el Oficio 220-134284 del 1 de junio de 2022 (concepto jurídico), señala lo siguiente:
“(…) Ahora bien, con relación al alcance y la aplicación del tercer arbitrio contemplado en el artículo 397 del Código de Comercio, así como la colocación de las acciones retiradas al accionista moroso, esta Oficina se pronunció así:
“(…) Cuando la junta Directiva decide dar aplicación al tercer arbitrio establecido en el tantas veces mencionado artículo 397, imputando las sumas de dinero recibidas por el accionista moroso, con el fin de liberar el número de acciones equivalente al valor pagado a la sociedad, debe el cuerpo colegiado, previamente a dicha operación, sustraer de las sumas pagadas por el asociado como aportes de capital, el equivalente al 20% que la norma de manera taxativa fija, como contraprestación por los perjuicios que el proceder del accionista le ha causado a la compañía. Una vez realizada la anterior operación, la suma que quede debe destinarse a la liberación de un determinado número de acciones, hasta donde lo permita el monto de dinero que la compañía ha recibido del accionista, teniendo en cuenta el valor que cada acción tenga en ese momento.
Las acciones que no alcancen a ser cubiertas por los pagos efectuados, deberán serle retiradas al accionista moroso y colocadas de manera inmediata por el órgano social competente para tal efecto, siguiendo las directrices que fijan los artículos 385 y 386 del Código de Comercio, pues en caso contrario, se presentaría una real disminución del capital suscrito (…).
En efecto, teniendo en cuenta que la deducción del veinte por ciento opera a título de indemnización para la sociedad y de sanción para el accionista moroso, es claro que deberá recaer sobre el capital pagado efectivamente por él.
En cuanto a si la Junta Directiva está obligada a aplicar la sanción del 20% respecto de los accionistas que tendrían la “intención de devolver las acciones suscritas no pagadas, y continuar únicamente con las acciones pagadas”, se advierte, en primer lugar, que la aplicación de la sanción depende de que los accionistas se encuentren efectivamente en mora en el pago de las cuotas de las acciones suscritas, pues es ese evento y no otro el que previó la norma analizada y, en segundo lugar, que la opción de imputar las sumas recibidas a la liberación del número de acciones que corresponda a las cuotas pagadas, previa deducción del 20% es facultativa para la junta directiva, dado que este órgano de administración puede escoger esa o cualquiera de las tres posibilidades del artículo 397 del Código de Comercio. En todo caso si escogió imputar las sumas recibidas a la liberación de acciones que correspondan a las cuotas pagadas, deberá aplicar el 20% a título de sanción moratorio, tal como lo establece el estatuto y el artículo mencionado (…)”.
De lo anterior se puede concluir, entre otros, lo siguiente: i) El procedimiento que debe seguirse para aplicar el arbitrio tercero del artículo 397 del Código de Comercio, está establecido en la norma misma, simplemente la Junta Directiva debe constatar la mora en el pago de los aportes y reconocer e imputar al accionista las acciones efectivamente pagadas previa deducción del 20% a título de indemnización de perjuicios a favor de la sociedad y, ii) Las acciones liberadas deben ser colocadas de inmediato mediante un reglamento de colocación de acciones, fijado por el órgano social competente para tal efecto, siguiendo las directrices contenidas los artículos 385 y siguientes del Código de Comercio”.
Con lo anterior, en palabras de la Supersociedades, cuando se presente mora en el pago de acciones suscritas por un accionista de la sociedad, la junta directiva de la misma puede decidir entre uno de los siguientes arbitrios: (i) acudir directamente al cobro judicial, (ii) vender por cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito inicialmente e, (iii) imputar las sumas recibidas a la liberación del número de accionistas que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento (20%) a título de indemnización de perjuicios.
Sobre la aplicación de la segunda y tercera medida contenida en el artículo 397 del Código de Comercio, la Supersociedad realizó un análisis detallado, en el cual respecto del segundo arbitrio, es decir, cuando la junta directiva decida vender de cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito inicialmente, sostiene que para la venta se deberá acudir a un comisionista para que adelante el proceso, que culmina con la exclusión del accionista moroso a partir de la inscripción en el Libro de Registro de Accionistas del nombre del accionista adquirente de las mismas.
Respecto a la aplicación del tercer arbitrio, la Supersociedades ha manifestado que, en caso de querer aplicarse el mismo, debe seguirse el procedimiento de que trata la norma misma, correspondiéndole a la junta directiva constatar la mora en el pago de los aportes y, además, reconocer e imputar al accionista las acciones efectivamente pagadas previa deducción de un vente por ciento (20%) a título de indemnización de perjuicios en favor de la sociedad.
Asimismo, las acciones liberadas deben colocarse de inmediato a través de un reglamento de colocación de acciones, el cual debe ser fijado por el órgano social competente para el efecto, en seguimiento de las directrices contempladas en los artículos 385 y ss del referido código.
Ahora bien, es importante indicar que, el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012 endilgó en cabeza de en cabeza de la Supersociedades el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, entre las cuales se encuentra la siguiente:
“ARTÍCULO 24. EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. Las autoridades administrativas a que se refiere este artículo ejercerán funciones jurisdiccionales conforme a las siguientes reglas:
(…)
5. La Superintendencia de Sociedades tendrá facultades jurisdiccionales en materia societaria, referidas a:
a) Las controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de accionistas y la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.
(…)”. (Subrayado fuera de texto).
Como puede observarse, dentro de las facultades jurisdiccionales en cabeza de las Supersociedades, se encuentra la de resolver controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de los accionistas y la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos de la sociedad misma.
Así, en el entendido de que las acciones que se suscriban por parte de los distintos accionistas de una sociedad -y sus cantidades o porcentajes-, así como la obligación de pago de las mismas, están relacionadas en los acuerdos de la sociedad, podría acudirse a la Supersociedades, mediante la presentación de una demanda, para que esa entidad, a través de sus Direcciones de Jurisdicción Societaria, inicie un proceso jurisdiccional tendiente a resolver la controversia que pueda generarse por la mora en el pago de esas acciones suscritas[17].
Ahora bien, considerando que en la consulta también se hizo alusión a las atribuciones de la junta directiva de una sociedad, conviene señalar que, al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica se refirió recientemente en el Concepto SSPD-OJ-2024-438, así:
“Con respecto a las juntas directivas de las empresas de servicios públicos es preciso tener presente lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, el cual reza:
“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(...)
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria. (…)” (Subraya fuera del texto)
De la normativa citada se desprende que, la composición de las juntas directivas de las empresas prestadoras se regirá por lo contenido en la ley y en especial en sus estatutos, además deberán ceñirse al régimen jurídico contenido en el artículo 19 y en lo no previsto en tales disposiciones, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio, según lo señala el numeral 19.15 ibídem.
Lo anterior encuentra refuerzo en lo contenido en el artículo 434 del Código de Comercio, el cual indica que “las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos.” (Subraya fuera del texto).
Siguiendo con lo desarrollado, en cuanto a su consulta, es importante destacar que el Código de Comercio, en su artículo 434, establece que las juntas directivas de sociedades anónimas expresarán en los estatutos sus atribuciones, esto se traduce en que, será este documento el que establecerá las calidades de cada uno de los miembros y las funciones a su cargo, así mismo, los procesos y procedimientos aplicables a la sociedad, incluyendo el trámite de los impedimentos y recusaciones”. (Subraya fuera de texto).
Como puede observarse, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código de Comercio, las atribuciones de la junta directiva de una sociedad, estarán establecidas en los estatutos de la misma; lo cual significa que, los estatutos de la sociedad son el documento que establecerá tanto las calidades de cada uno de los miembros de la junta directiva como las funciones a su cargo.
De esta manera, para determinar si, particularmente, un integrante o ex integrante de la junta directiva de una sociedad tiene o tuvo voz y voto por tal calidad, deberá acudirse a los estatutos de la misma para identificar en estos lo establecido al respecto.
Por último, conviene indicar que, si por los hechos descritos en la consulta se considera que puede existir responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal de los accionistas de la empresa de servicios públicos constituida como sociedad anónima, puede acudirse a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación o la Contraloría General de la República, según corresponda, para que, en el marco de sus competencias, dichas entidades adelanten las acciones a que haya lugar.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, en los siguientes términos:
“1. ¿cómo se podría entrar a cobrar estas acciones nunca pagadas?”.
De conformidad con lo establecido en el artículo 397 del Código de Comercio y los conceptos jurídicos contenidos en los Oficios 220-202141 del 15 de septiembre de 2017 y 220-134284 del 1 de junio de 2022 de la Supersociedades, cuando un accionista se encuentre en mora en el pago de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a las mismas y, además, la junta directiva de la sociedad puede decidir entre uno de los siguientes arbitrios frente a esa situación: (i) acudir directamente al cobro judicial, (ii) vender por cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito inicialmente e, (iii) imputar las sumas recibidas a la liberación del número de accionistas que correspondan a las cuotas pagadas, previa deducción de un veinte por ciento (20%) a título de indemnización de perjuicios.
Sobre la aplicación del segundo y tercer arbitrio contenidos en el artículo 397 del Código de Comercio, la Supersociedad realizó un análisis detallado, en el cual respecto del segundo arbitrio Respecto del segundo arbitrio, es decir, cuando la junta directiva decida vender de cuenta y riesgo del accionista moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito inicialmente, sostiene que para la venta se deberá acudir a un comisionista para que adelante el proceso, que culmina con la exclusión del accionista moroso a partir de la inscripción en el Libro de Registro de Accionistas del nombre del accionista adquirente de las mismas.
Así, respecto a la aplicación del tercer arbitrio de que trata la referida norma, la Supersociedades ha manifestado que, en caso de querer aplicarse el mismo, debe seguirse el procedimiento de que trata la norma misma, correspondiéndole a la junta directiva constatar la mora en el pago de los aportes y, además, reconocer e imputar al accionista las acciones efectivamente pagadas previa deducción de un vente por ciento (20%) a título de indemnización de perjuicios en favor de la sociedad.
Asimismo, las acciones liberadas deben colocarse de inmediato a través de un reglamento de colocación de acciones, el cual debe ser fijado por el órgano social competente para el efecto, en seguimiento de las directrices contempladas en los artículos 385 y ss del referido código.
“2. ¿Incurriría en un delito el alcalde actual si decide pagar las acciones después de 8 años y debe volver a pedir facultades al concejo municipal?”.
“3. ¿En qué responsabilidades incurrirían los Gerentes y miembros de las juntas directivas ante una omisión de cobro?”.
“4. Ante una omisión de pago por parte de la administración municipal, ¿Qué responsabilidad recae sobre los alcaldes?”.
“5. ¿En el caso de que opere la prescripción, que se puede realizar desde la parte legal para que la administración municipal reconozca y pague estas acciones?”.
“6. ¿en caso de que aún se pueda adelantar trámites legales, se debe tramitar este asunto ante la jurisdicción civil o administrativa?”.
Con respecto a los interrogantes 2, 3, 4, 5 y 6 es necesario señalar que, de conformidad con su marco competencial, esta Superintendencia no tiene facultades para determinar la eventual responsabilidad (disciplinaria, penal y/o fiscal) que recae sobre alcaldes de municipios o de gerentes o miembros de juntas directivas de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por situaciones como la descrita por el consultante; así como tampoco es competente para identificar, de manera concreta, los mecanismos o medidas legales o judiciales que podrían desplegarse frente ello y los términos para hacerlo.
No obstante, debe indicarse al consultante que el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, endilgó el ejercicio de las funciones jurisdiccionales en cabeza de la Supersociedades, el cual dispone, entre otros aspectos que, dentro de las facultades jurisdiccionales en cabeza de las Supersociedades, se encuentra la de resolver controversias relacionadas con el cumplimiento de los acuerdos de los accionistas y la ejecución específica de las obligaciones pactadas en los acuerdos de la sociedad misma.
Así, en el entendido de que las acciones que se suscriban por parte de los distintos accionistas de una sociedad -y sus cantidades o porcentajes-, así como la obligación de pago de las mismas, están relacionadas en los acuerdos de la sociedad, podría acudirse a la Supersociedades, mediante la presentación de una demanda, para que esa entidad, a través de sus Direcciones de Jurisdicción Societaria, inicie un proceso jurisdiccional tendiente a resolver la controversia que pueda generarse por la mora en el pago de esas acciones suscritas.
Sin perjuicio de lo anterior conviene indicar además que, si por los hechos descritos en la consulta se considera que puede existir responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal de los accionistas de la empresa de servicios públicos constituida como sociedad anónima, puede acudirse a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación o la Contraloría General de la República, según corresponda, para que, en el marco de sus competencias, dichas entidades adelanten las acciones a que haya lugar.
“7. ¿el y los alcaldes pasados que han estado en la junta directiva han tenido y tienen derecho a voz y voto como miembros de la junta directiva?”.
En atención a lo establecido en el numeral 19.16 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, en consonancia con el artículo 434 del Código de Comercio, las atribuciones de la junta directiva de una sociedad, estarán establecidas en los estatutos de la misma; lo cual significa que, los estatutos de la sociedad son el documento que establecerá tanto las calidades de cada uno de los miembros de la junta directiva como las funciones a su cargo.
De esta manera, para determinar si, particularmente, un integrante o ex integrante de la junta directiva de una sociedad tiene o tuvo voz y voto por tal calidad, deberá acudirse a los estatutos de la misma para identificar en estos lo establecido al respecto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que se puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde es posible encontrar la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicados 20245295507132 y 20245295505182.
TEMA: MORA EN EL PAGO DE LAS ACCIONES SUSCRITAS POR UN ACCIONISTA DE SOCIEDAD ANÓNIMA.
Subtema: Atribuciones de la junta directiva de una sociedad anónima. Función Jurisdiccional de la Supersociedades.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
7. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”.
8. “Por el cual se expide el Código de Comercio”.
9. Con asunto: Algunos aspectos relacionados con los efectos de la mora en la suscripción de acciones. Disponible para consulta en: https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-134284+DE+2022.pdf/7ddca0f2-432e-582b-a524-35577eb40574?version=1.1&t=1670898940831
10. Disponible para consulta en:
https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000438_2024.htm
11. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
12. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
13. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
14. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
15. Artículo 19, numeral 19.15. “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”.
16. Artículo 379 del Código de Comercio
17. Para el efecto, puede obtenerse mayor información a través del siguiente enlace:
https://www.supersociedades.gov.co/web/procedimientos-mercantiles/direcciones-de-jurisdiccion-societaria
