CONCEPTO 438 DE 2024
(octubre 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“1. En caso de recusación sobre los miembros de la Junta Directiva de una Empresa prestadora de servicios públicos en el marco de la designación de representante legal, ¿Cuál es la autoridad encargada de resolver y bajo qué procedimiento, las recusaciones así formuladas?
2. Si en gracia de discusión fuese la Asamblea General la encargada de resolver las recusaciones en contra de los miembros de la Junta Directiva, y a su vez la totalidad de los miembros de la Asamblea General de Accionistas fueron recusados, ¿Cuál es la autoridad y el procedimiento para resolver las recusaciones formuladas en estos casos?
3. Siendo que Ia designación del representante legal de una sociedad por acciones es una facultad de libre nombramiento y remoción, ¿resultan aplicables las causales de recusación contenidas en el CPACA (en análisis del artículo 2 del CPACA que indican que en estos casos no es aplicable) o los conflictos de interés regulados por la norma comercial (Ley 222 de 1996 y decretos reglamentarios)?
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Código de Comercio
Concepto SSPD-OJ-2023-164
Concepto SSPD-OJ-2016-418
CONSIDERACIONES
Con el fin de ilustrar la consulta y absolver los interrogantes formulados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, toda vez que, en desarrollo de la función consultiva, no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto.
Considerando lo anterior, resulta pertinente abordar la consulta a partir de los siguientes ejes temáticos, (i) elección del representante legal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, (ii) régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas directivas de empresas de servicios públicos.
i) Elección del representante legal de una empresa de servicios públicos domiciliarios
El artículo 17 de la Ley 142 de 1994 dispone que, “las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. Ello se traduce en que, en el evento en que se pretenda constituirse un prestador de servicios públicos domiciliarios, estos deberán conformarse bajo una sociedad por acciones, respecto de las cuales, existen tres tipos en la legislación vigente: i) sociedad anónima, ii) sociedad en comandita por acciones, o iii) sociedad por acciones simplificada.
Ahora bien, en cuanto a su naturaleza o carácter, de este tipo de sociedad, el artículo 14 ibídem señala que estas empresas, dependiendo del capital que las conforme, pueden ser de carácter oficial, mixto o privado[7].
Bajo ese entendido, la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos se determinará, tanto por la forma asociativa que adopten al momento de su conformación, como por el porcentaje de aportes de capital público y privado con que cuenten.
Con respecto a la elección del representante legal de las empresas prestadoras esta Superintendencia mediante el Concepto SSPD-OJ-2023-164, señala lo siguiente:
“(…) En ese sentido, en la Ley 142 de 1994 existe un régimen jurídico especial para las empresas prestadoras de servicios públicos, pero la constitución y algunos aspectos de las sociedades, por remisión expresa de la misma, deben ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador para cada tipo societario previsto. De forma particular, en cuanto refiere a la elección del representante legal de este tipo de empresas, así como de la conformación de sus órganos de gobierno.
1. Empresas oficiales y empresas industriales y comerciales del Estado EICE.
En cuanto refiere al representante legal de este tipo de sociedades de orden municipal, el numeral 2, literal d), parágrafo 2, artículo 91 de la Ley 136 de 1994 señala:
ARTÍCULO 91. FUNCIONES. <Artículo modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.
(…)
2. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes, (…)” (subraya fuera de texto)
Con fundamento en la disposición anotada, el alcalde tiene la facultad nominadora sobre los gerentes de las empresas de servicios públicos oficiales de orden municipal, así como respecto de las EICE, en igual medida, tiene la facultad de remoción del mismo en los términos que esté establecido en los estatutos de la sociedad.
2. Empresas mixtas y privadas.
En cuanto refiere al nombramiento del representante legal, gerente o administrador de este tipo de empresas, deberá realizarse en los términos señalados en los estatutos sociales, considerando lo señalado en los artículos 17, 19 y 32 de la Ley 142 de 1994 (…).
Bajo ese contexto es necesario aclarar que la elección del gerente o representante legal dependerá de la naturaleza de la empresa de servicios públicos y el régimen jurídico aplicable, así:
- La elección del gerente en las empresas de carácter oficial y empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal este a cargo del alcalde, de conformidad con el numeral 2 del artículo 91 de la Ley 136 de 1994.
· La elección del gerente o representante legal de las empresas privadas mixta se hará de acuerdo con las disposiciones de los estatutos.
(ii) Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las Juntas directivas de las empresas de servicios públicos domiciliarios
Con respecto a las juntas directivas de las empresas de servicios públicos es preciso tener presente lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, el cual reza:
“ARTÍCULO 19. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:
(...)
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria. (…)” (Subraya fuera del texto)
De la normativa citada se desprende que, la composición de las juntas directivas de las empresas prestadoras se regirá por lo contenido en la ley y en especial en sus estatutos, además deberán ceñirse al régimen jurídico contenido en el artículo 19 y en lo no previsto en tales disposiciones, por las normas que sobre sociedades anónimas se encuentran en el Código de Comercio, según lo señala el numeral 19.15 ibídem.
Lo anterior encuentra refuerzo en lo contenido en el artículo 434 del Código de Comercio, el cual indica que “las atribuciones de la junta directiva se expresarán en los estatutos. Dicha junta se integrará con no menos de tres miembros, y cada uno de ellos tendrá un suplente. A falta de estipulación expresa en contrario, los suplentes serán numéricos.” (Subraya fuera del texto).
Siguiendo con lo desarrollado, en cuanto a su consulta, es importante destacar que el Código de Comercio, en su artículo 434, establece que las juntas directivas de sociedades anónimas expresarán en los estatutos sus atribuciones, esto se traduce en que, será este documento el que establecerá las calidades de cada uno de los miembros y las funciones a su cargo, así mismo, los procesos y procedimientos aplicables a la sociedad, incluyendo el trámite de los impedimentos y recusaciones.
De esta forma, en cuanto a las empresas de servicios públicos de naturaleza privada y mixta, está la Superintendencia de Servicios Públicos no podrá indicarle el procedimientos e instancias que en que se debe tramitar un impedimento o recusación, para ello, se deberá acudir a los estatutos.
Ahora bien, tratándose de empresas prestadoras de servicios públicos oficiales, su constitución, como se expresó en líneas precedentes en palabras de esta Oficina, deberán responder a unas reglas contenidas en la ley. En cuanto a las Juntas Directivas de estas, el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, indica lo siguiente:
“Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
(...)
6. Los miembros de las juntas directivas de las empresas oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales, departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios.
En el caso de las Juntas Directivas de las Empresas oficiales de los Servicios Públicos Domiciliarios del orden municipal, estos serán designados así: dos terceras partes serán designados libremente por el alcalde y la otra tercera parte escogida entre los Vocales de Control registrados por los Comités de Desarrollo y Control Social de los Servicios Públicos domiciliarios.” (Subraya fuera de texto)
Ahora bien, en cuanto a la calidad de los miembros de la junta directiva en las empresas de naturaleza oficial, es pertinente traer a colación el Concepto SSPD-OJ-2016-418
“(…) En cuanto a si los miembros de las juntas directivas de las empresas de servicios públicos tienen la calidad de servidores públicos, se debe indicar que pueden concurrir tanto servidores públicos como particulares. Puede sostenerse entonces que no por pertenecer a dichas juntas o recibir unos honorarios se es necesariamente servidor público.
La calidad de los integrantes de las juntas directivas dependerá del tipo de empresa de que se trate (oficial, mixta o privada), de lo que se establezca en sus estatutos y finalmente, de las previsiones legales correspondientes.
En las empresas de servicios públicos de carácter oficial, el ente territorial que participa en su conformación puede prever que los miembros de su junta sean funcionarios de dicho ente y en tal caso, tendrán la calidad de servidores públicos. Pero también pueden participar en las juntas de dichas empresas particulares y conservar esta calidad. Es el caso, por ejemplo, de los vocales de control, que por disposición legal tienen participación en las juntas directivas de las empresas de carácter oficial (…)”
Con respecto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante el concepto C.E. 1097 de 1998 Radicación 1097, señala:
“Las inhabilidades son impedimentos para ejercer una función determinada o para que una persona sea elegida o designada para desempeñar un cargo público, en razón de intereses personales o por la ausencia de calidades para el ejercicio del cargo; la inhabilidad, puede generar la nulidad de elección o nombramiento. Por su parte, las incompatibilidades son prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo; la violación del régimen de incompatibilidades puede dar lugar a sanción disciplinaria, (...).
Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresa y taxativamente establecidas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictivas. Este principio tiene su fundamento en el artículo 60 de la Carta, según el cual los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido.
En el ámbito contractual, las inhabilidades e incompatibilidades son circunstancias que imposibilitan para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales. También impiden la participación en el proceso de selección y el ejercicio de los derechos surgidos del mismo, cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene para un proponente dentro de una licitación o concurso”[17]
Bajo dicha interpretación, para establecer la procedencia de las inhabilidades e incompatibilidades contenidas y el trámite contenido en la Ley 1437 de 2011 se deberá establecer la naturaleza jurídica del prestador, así como el tipo de vinculación de la persona que preste sus servicios a la empresa.
En esa medida, en el caso que nos ocupa se deberá determinar la calidad de los miembros que conforman la junta directiva de la empresa de servicios públicos para establecer su régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable.
Finalmente, en cuanto a la exclusión que hace la Ley 1437 de 2011, respecto a la facultad de libre nombramiento y remoción, esto hace alusión al ejercicio de la facultad, no a la calidad del empleado público sobre quien recae.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Cabe aclara que, la elección del gerente en las empresas de carácter oficial y empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal este a cargo del alcalde, de conformidad con el numeral 2 del artículo 91 de la Ley 136 de 1994. Mientras que, la elección del gerente o representante legal de las empresas privadas mixta se hará de acuerdo con las disposiciones de los estatutos.
- Ahora bien, con respecto al primer y segundo interrogante, se tiene que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y el articulo 434 del Código de Comercio, la composición de las Juntas Directivas de las empresas prestadoras de naturaleza mixta o privada se regirá por lo contenido en la ley y en especial en sus estatutos. En consecuencia, de estarse frente a un posible conflicto de intereses, usted se deberá remitir a los estatutos de la empresa para determinar cómo se va a dirimir el conflicto, estos deberán especificar qué autoridad será la encargada de resolver el impedimento o recusación y de designar un nuevo integrante, respetando las reglas contenidas en el Código de Comercio.
- Así mismo, vale recordar que, el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 establece el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios y en los aspectos que no estén contemplados allí remite expresamente a las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
- En cuanto a las empresas de servicios públicos oficiales, es menester resaltar que, la conformación de la junta directiva de estas se encuentra señalada de manera expresa por el legislador y por ende, los estatutos deberán ceñirse a lo dispuesto en el numeral 27.6 del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, y ninguna modificación estatutaria podría ir en contravía del mandato legal.
- Asimismo, en las empresas de servicios públicos de carácter oficial, el ente territorial que participa en su conformación puede prever que los miembros de su junta sean funcionarios de dicho ente y en tal caso, tendrán la calidad de servidores públicos. Pero también pueden participar en las juntas de dichas empresas particulares y conservar esta calidad.
Bajo ese escenario, en el caso que nos ocupa se deberá determinar la calidad de los miembros que conforman la junta directiva de la empresa de servicios públicos para establecer su régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicable.
En igual sentido, si desea ampliar sobre la elección de las Juntas Directivas de las Empresas Prestadoras, podrá revisar los siguientes conceptos:
Concepto SSPD-OJ-2024-191, en el siguiente link:
https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000191_2024.htm
Concepto SSPD-OJ-2024-103, en el siguiente link:
https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000103_2024.htm
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245293861222
TEMA: JUNTA DIRECTIVA EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Subtemas: Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de las Juntas Directivas
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”
7. ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes.
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7 EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. (Subraya fuera de texto)
