CONCEPTO 59 DE 2017
(31 enero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Su solicitud concepto[1]
Cordial Saludo.
Manifiesta el solicitante, que en el año 2012 el alcalde del municipio de Sibundoy (Putumayo), creó la Junta de Acueducto y Alcantarillado sin ánimo de lucro, y que en el mes de julio del mismo año, le hizo entrega del material de captación, redes y planta de tratamiento por 8 años, para lo cual suscribió el acta respectiva y un contrato de operación con el Gerente de esta Junta. Agrega que en el año 2017, el nuevo alcalde solicita autorización al Concejo para conformar una empresa de acueducto y alcantarillado mixta (99% alcaldía y 1% particular) y propone al Gerente de la Junta, la terminación bilateral del convenio de operación, porque no se surtió el proceso licitatorio. Con fundamento en ello, se solicita concepto jurídico sobre los siguientes interrogantes:
"1. Debía surtir el anterior alcalde el proceso de licitación, para entregar la operación de los servicios de acueducto y alcantarillado? Tengan en cuenta que el anterior alcalde suscribió un convenio con la Junta que es sin ánimo de lucro.
2. Debía surtir el anterior alcalde el proceso de licitación, para entregar la INFRAESTRUCTURA, esto es: material de captación, redes, planta de tratamiento por 8 años, con el fin de que la Junta preste los servicios de acueducto y alcantarillado.
3. Si existe un acta de entrega de la redes a la Junta de acueducto sin ánimo de lucro, esta acta como se deshace jurídicamente?
4. Cualquier ciudadano que no forma parte de la Junta Directiva, pero forma parte de la Asamblea General podría interponer un recurso a la terminación unilateral que pretende el actual alcalde?
5. Las terminaciones bilaterales tienen posibilidad de algún recurso, pues puede darse la posibilidad de que el gerente de la Junta termine bilateralmente el convenio con el actual alcalde a escondidas de la Asamblea General.
6. Es legal que al actual alcalde pueda crear una empresa de economía mixta, a sabiendas de que exista una Junta administradora de acueducto y alcantarillado sin ánimo de lucro constituida por el anterior alcalde?
7. A finales del mes de agosto de 2016, se constituyó la empresa de economía mixta de acueducto y alcantarillado con el objeto de prestar el servicio de acueducto y alcantarillado, en donde el 99% de las acciones pertenece a la Alcaldía y, el 1% de acciones a particulares. El 02 de enero de 2017, empezó a funcionar esta nueva empresa. PREGUNTA 1: ¿Antes de funcionar la nueva empresa el alcalde tenía que agotar el proceso de licitación para la operación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado? PREGUNTA 2: ¿Antes de funcionar la nueva empresa el alcalde tenía que agotar el proceso de licitación para entregar la infraestructura, esto es, material de captación, redes, planta de tratamiento?
8. La infraestructura municipal de prestación de servicios, está llamado a ser el principal activo del que deberá dispone el esquema o empresa municipal respectiva para cumplir con sus objetivos, por tanto, en el evento en que la infraestructura no se entregue a la empresa como aporte, debe adelantarse proceso de licitación?
9. La infraestructura municipal de prestación de servicios, está llamado a ser el principal activo del que deberá dispone el esquema o empresa municipal respectiva para cumplir con sus objetivos, por tanto, en el evento en que la infraestructura se entregue a la empresa como aporte, no debe adelantarse proceso de licitación?
10. En caso de que la alcaldía quiera entregar la INFRAESTRUCTURA como aporte a la nueva empresa, cuyas (sic) representación es: 99% de las acciones pertenece a la Alcaldía y, el 1% de acciones a particulares, debe figurar en los estatutos de la empresa, o este aporte (infraestructura), debe aparecer en otro documento adicional a los estatutos y, adicional al contrato de operación?
11. Para la operación de los servicios de acueducto y alcantarillado el alcalde lo puede entregar directamente a la empresa cuya representación es: 99% de las acciones pertenece a la Alcaldía y, el 1% de acciones a particulares, o debe efectuar el proceso de licitación?
12. Por favor, explíquenme lo siguiente: Ya constituida la empresa donde el 99% de las acciones pertenece a la Alcaldía y, el 1% de acciones a particulares, el Alcalde debe proceder a licitar la entrega de la infraestructura y, luego a licitar el proceso de operación de los servicios de acueducto y alcantarillado o, como es el procedimiento legal?
13. Debe surtirse proceso licitatorio en el evento que la Alcaldía quiera entregar la operación de los servicios de acueducto y alcantarillado por un período de 5 años a una Junta Administradora de acueducto y alcantarillado sin ánimo de lucro?
14. Debe surtirse proceso licitatorio en el evento que la Alcaldía quiera entregar la operación de los servicios de acueducto y alcantarillado por un período de 5 años a una empresa de economía mixta, en donde la alcaldía posee el 99% de acciones y el 1% de acciones corresponde a particulares?
15. Cuál sería el procedimiento legal que debería adoptar el actual alcalde para desaparecer jurídicamente a la Junta Administradora de acueducto y alcantarillado que fue creada por el anterior alcalde y autorizada por el anterior Concejo Municipal?"
Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 de la Ley 1755 de 2015,[2] toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio, ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero [3]del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,[4] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 [5]esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia, por lo cual se emitirá un pronunciamiento general sobre el tema.
Inicialmente y en cuanto hace referencia al régimen de contratación de las personas prestadoras de servicios públicos, se reitera que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia no se encuentra facultada para exigir que los actos o contratos de los prestadores, se sometan a su aprobación previa, ya que ello constituiría actos de coadministración por parte de la entidad de vigilancia y control, como se indicó en el Concepto SSPD-OAJ-2004-399:
"...el ámbito de competencia de la entidad en punto de los contratos de los prestadores se contrae a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que celebren las empresas y los usuarios... Si se permitiera que previamente los actos y decisiones que son adoptadas por las empresas dentro de la total autonomía administrativa con que cuentan, y luego dentro de la órbita de sus funciones, entraría a ejercer control, vigilancia e inspección sobre los actos en los cuales ya ha impartido su aprobación y concurso... la Superintendencia al desplegar este tipo de acciones entraría a coadministrar las empresas por ella vigiladas. En otras palabras, esta Superintendencia no está facultada para controlar la legalidad de los contratos que celebren las entidades prestadoras de servicios públicos -tarea encomendada a los Tribunales de la República- razón por la cual de manera reiterada se ha abstenido de hacer cualquier pronunciamiento a este respecto por ausencia de competencia (artículo 6° Superior)..."
No obstante, en cuanto hace referencia a la contratación de los prestadores, se precisa que la regla general es que aplica el régimen de derecho privado, ya que así lo señala de forma expresa el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, norma que establece como excepción a esta regla, "...salvo que la constitución política o la Ley dispongan otra cosa"; agrega igualmente, que esta regla precedente se aplicará inclusive a las empresas constituidas con aportes de entidades oficiales, sin atender su porcentaje dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se ejerza.
De igual forma el artículo 31 ibídem, señala que como excepciones al régimen de derecho privado de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se encuentran las cláusulas exorbitantes, reguladas en la Ley 80 de 1993, e igualmente indica que serán las comisiones de regulación, los únicos organismos que gozan de la facultad legal para imponer forzosamente estas cláusulas o para autorizarlas, previa solicitud de la entidad prestadora de servicios públicos.
Por su parte, el parágrafo de esta disposición señala, que "...los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.." (Negrilla fuera del texto)
De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo citado, los contratos que celebren los entes territoriales y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, deben regirse por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y demás disposiciones que regulan la contratación de la administración pública, razón por la cual la selección se debe efectuar luego de que se surta el proceso de licitación pública.
Ahora bien, en cuanto se refiere a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, en desarrollo del inciso segundo del artículo 31 referido, expidió la Resolución CRA 293 de 2004,[6] en la que señaló cuáles contratos deben incluir de forma obligatoria, las cláusulas excepcionales a que alude la ley 80 de 1993, sin necesidad de ser pactadas expresamente:
"Artículo 1°. El artículo 1.3.3.1 de la Resolución CRA 151 quedará así: "Artículo 1.3.3.1 Contratos en los cuales deben pactarse cláusulas excepcionales. Todas las personas prestadoras de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico o de las actividades complementarias de los mismos a que se refiere esta resolución, deberán pactar las cláusulas exorbitantes o excepcionales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes contratos:
(...)
c) En los contratos en los que se entregue total o parcialmente la operación y/o gestión de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado o aseo, siempre que su objeto, de no ser cumplido en la forma pactada, pueda llevar a una falla en la prestación del servicio por el incumplimiento en la continuidad y/o calidad debidas..." (Negrilla fuera del texto)
Adicional a lo anterior, la Resolución CRA 151 de 2001, contiene una relación expresa de los contratos que deben ser celebrados bajo las previsiones consagradas en la Ley 80 de 1993, así como de aquellos que deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes. Veamos el contenido de las disposiciones regulatorias pertinentes:
"Artículo 1.3.2.2 Contratos que deben celebrarse por medio de Licitación Pública. (Modificado por el artículo 1° de la Res. CRA-242 de 2003). Sólo se someten al procedimiento de licitación previsto en la Ley 80 de 1993, aquellos contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar algunas de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma..."
"Artículo 1.3.5.2 Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos: (...)
c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente..."
Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan la concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes: (...)
e. (Modificado por el art. 2, Resolución CRA 242 de 2003). Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas..." (Negrillas fuera del texto)
De conformidad con lo señalado, es claro que cuando se presenta alguna de las situaciones mencionadas, las cuales constituyen excepciones a la regla general que se aplica en materia contractual para los prestadores, la celebración de estos contratos debe estar precedida de las formalidades que para el efecto consagran, tanto las normas de contratación administrativa, como las normas regulatorias aludidas, para lo cual se deben adelantar los procedimientos pertinentes, toda vez que la nueva empresa que se conforma o que va a realizar la operación del servicio, constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, pues se trata de actividades comerciales que se encuentran en libre competencia.
Es necesario igualmente indicar, que el artículo 1.3.5.4 consagra las excepciones a la obligación de utilizar estos mecanismos de licitación y de concurrencia de oferentes, en los siguientes términos:
"Artículo 1.3.5.4 Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos:
a) Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993;
b) Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles;
c) Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses;
d) Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes;
e) Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales.
f) (Adicionado por el art. 1, Resolución CRA 264 de 2003) Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 226 de 1995, los contratos de asociación en que una empresa prestadora de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, realiza aportes de capital en otra empresa de acueducto y/o alcantarillado, con el objeto de ampliar la cobertura de cualquiera de estos servicios, para que sea posible la realización de proyectos, en los términos y condiciones establecidos en el artículo 104 de la Ley 788 de 2002 y en sus decretos reglamentarios, siempre que en dichos contratos se estipule como mínimo: (...)
g) (Adicionado por el art. 1, Resolución CRA 264 de 2003) Los que celebren las entidades territoriales, con otras entidades territoriales con el fin de crear empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, que presten el servicio en sus zonas de influencia".
Ahora bien, en cuanto se refiere a la entrega de la infraestructura, consideramos conveniente recordar lo señalado por esta Oficina Asesora Jurídica en Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-11, al respecto:
"Teniendo en cuenta que la infraestructura municipal de prestación de servicios, está llamada a ser el principal activo del que deberá disponer el esquema o empresa departamental respectiva para cumplir con sus objetivos, es necesario señalar, de manera somera, el mecanismo legal de entrega de dicha infraestructura, en los eventos en que la misma no sea transferida, como aporte, a la empresa departamental creada.
En estos casos, (entrega de la infraestructura para su operación por un tercero) el municipio debe dar aplicación obligatoria a lo establecido en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994.
De acuerdo a lo dicho, si el municipio pretende dar en concesión unos bienes de su propiedad para que estos sean operados por un tercero, así éste sea una empresa oficial de la que hace parte el municipio, debe dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, es decir que los contratos que se celebren se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Ahora bien, la anterior no es la única fórmula a través de la cual el municipio puede entregar su infraestructura, pues cabe la posibilidad de que la entrega se produzca en calidad de aporte social, caso en el cual el municipio deberá contar con las autorizaciones pertinentes, sin perjuicio del cumplimiento de las normas comerciales relativas a la constitución de sociedades anónimas y de aquellas a las que esté particularmente sujeto en materia de concurrencia de oferentes". (Negrilla fuera de texto).
En este orden de ideas y de conformidad con lo señalado en las disposiciones regulatorias aludidas, es dable concluir que deberá el municipio efectuar los análisis pertinentes para efectos de determinar si se encuentra inmerso en alguna de las excepciones consagradas por la norma regulatoria, o si por el contrario, debió surtir el procedimiento de licitación pública o de concurrencia de oferentes referidos, caso en el cual su cumplimiento es obligatorio. Lo mismo se predica de la entrega de la infraestructura, pues en tal evento, se deberá dar aplicación al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, de acuerdo al cual, los contratos que se celebren se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Sin embargo, no puede perderse de vista que si al crear la empresa de servicios públicos el municipio aporta la infraestructura antes comentada como parte de su capital, no es necesario que se surta licitación pública alguna.
Para terminar y en cuanto se refiere a la terminación del convenio o del acta de entrega, se reitera lo indicado previamente, en el sentido de señalar que no se encuentra dentro de la órbita de competencia de esta Superintendencia, determinar cuáles deben ser los mecanismos legales para darlos por terminados.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero - Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides Paz – Coordinador Grupo Conceptos.
Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
[1] Radicado 20178500000282.
Tema: RÉGIMEN DE ACTOS Y CONTRATOS DE LAS ESP. Subtemas: Entrega de Infraestructura.
[2] Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo".
[3] PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
[4] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones".
[5] "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994".
[6] Por la cual se establecen disposiciones para la inclusión de cláusulas exorbitantes o exorbitantes en los contratos de las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo".
