CONCEPTO 65 DE 2015
(6 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Asunto: Ref. Su solicitud concept(1)
Se basa la consulta objeto de estudio en obtener concepto jurídico respecto a las siguientes inquietudes:
“(…)en la interposición de los recursos ante las empresas de servicios públicos los usuarios tenemos tres opciones:
Interponer ambos recursos (reposición y apelación) simultáneamente y en un mismo escrito.
Interponer ambos recursos simultáneamente en escritos aparte, pero ambos dentro del término establecido legalmente.
Interponer únicamente el recurso de reposición.
Y en todas esas posibilidades podemos los usuarios…actuar a través de mandatario sin que él sea abogado, mediante un poder que no necesita presentación personal (autenticación de notaría pública).
En la primera opción, si la empresa prestadora del servicio rechaza el recurso de reposición la SSPD presume que este rechaza recae sobre el recurso de apelación, y así se da procedencia al recurso de queja el cual entre 8sic) a resolver la Superintendencia.
…si el rechazo del recurso de reposición es injustificado… es claro que quedaría… sin ser resuelto de fondo y al encontrar la SSPD que el rechazo… fue ilegal…ordena a la empresa responder de fondo el recurso… y de ahí se sigue el trámite del recurso de apelación… (…).
Algo similar se daría en la segunda opción, pero estaría por verse cómo sería traducido el rechazo del recurso de reposición en el rechazo de la apelación, siendo que los (sic) éstos se interponen en escritos separados.
Pero en la tercera opción se ve claramente la configuración del Silencio Administrativo Positivo (SAP). En efecto, si la empresa rechaza el recurso de reposición el usuario no puede interponer el de queja, pues contra tal rechazo no procede recurso alguno y no puede validarse el rechazo de la apelación ya que ésta no fue interpuesta. Y si el rechazo es injustificado… el recurso quedaría sin solución de fondo, y en estas condiciones es indiscutible que se configura el SAP ya que habiéndose cumplido todos los requisitos legales, la prestadora estaba en la obligación de dar una respuesta…
CONSULTA:
En la primera opción, ¿en qué se fundamenta la SSPD para determinar que el rechazo del recurso de reposición conlleva al rechazo de la apelación?
En la segunda opción…¿el recurso de reposición subsidiario al de reposición se presenta también a la empresa o a la Superintendencia?
En la tercera opción, siendo injusto, ilegal o sin fundamentación el rechazo del recurso de reposición, y por ende configurarse el SAP porque el recurso no fue resuelto de fondo, ¿de qué manera podría la SSPD ordenarle a la empresa resolver de fondo el recurso siendo que en este caso no procede el recurso de queja?
Si la actuación administrativa es reconocida la legitimidad del peticionario de modo que le es resuelta la reclamación y notificada la decisión…pero al ser interpuestos (los recursos) la empresa advierte la falta de documentación o demostración de la legitimidad en la causa, ¿debe proceder a la desvinculación del recurrente para corregir la irregularidad en la actuación administrativa ANTES de la expedición del acto, para ajustarla a derecho y adoptando las medidas necesarias para concluirla como dice el artículo 41 del CPACA?
¿Lo mismo puede hacer la Superintendencia en la instancia de la apelación?
Antes de suministrar una respuesta a su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en cuanto a las inquietudes planteadas en su consulta se señala lo siguiente:
¿En qué se fundamenta la SSPD para determinar que el rechazo del recurso de reposición conlleva al rechazo de la apelación, cuando ambos se presentan simultáneamente en el mismo escrito?
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo relativo a los requisitos para la interposición de los recursos y el rechazo de los mismos establece lo siguiente:
Artículo 77. Requisitos. Por regla general los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación. Igualmente, podrán presentarse por medios electrónicos.
Los recursos deberán reunir, además, los siguientes requisitos:
1. Interponerse dentro del plazo legal, por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido.
2. Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.
3. Solicitar y aportar las pruebas que se pretende hacer valer.
4. Indicar el nombre y la dirección del recurrente, así como la dirección electrónica si desea ser notificado por este medio.
Sólo los abogados en ejercicio podrán ser apoderados. Si el recurrente obra como agente oficioso, deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio, y prestar la caución que se le señale para garantizar que la persona por quien obra ratificará su actuación dentro del término de dos (2) meses.
Si no hay ratificación se hará efectiva la caución y se archivará el expediente.
Para el trámite del recurso el recurrente no está en la obligación de pagar la suma que el acto recurrido le exija. Con todo, podrá pagar lo que reconoce deber. Subrayas fuera de texto.
Artículo 78. Rechazo del recurso. Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el funcionario competente deberá rechazarlo. Contra el rechazo del recurso de apelación procederá el de queja.
En cuanto al texto subrayado, es de recordar que las disposiciones contenidas en el capítulo VI de la Ley 1437 de 2011, se aplican en materia de servicios públicos domiciliarios de manera supletiva cuando existan vacíos en el régimen al cual se encuentran sujetos.
Así las cosas, con respecto a la presentación de recursos, en materia de servicios públicos debe aplicarse de manera preferente, sobre las normas antes transcritas y por tratarse de disposiciones de carácter especial, lo preceptuado en los Artículo 154 y 114 de la Ley 142 de 1994, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 114. Presentaciones Personales. No será necesaria la presentación personal del interesado para hacer las peticiones o interponer los recursos, ni para su trámite”.
Artículo 154. De los recursos. El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley.
No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno.
El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos.
De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato.
Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia.
Es de anotar que la Oficina Asesora Jurídica, en Concepto Unificado SSPD-OJU-2013-27, manifestó lo siguiente:
“... según el último inciso del artículo 154 de la Ley 142, para efectos de la admisibilidad del recurso no se requiere su presentación personal por el usuario o que actúe por intermedio de abogado, no obstante lo anterior, se reitera que si el usuario no acude a título personal, quien lo represente deberá acreditar la condición en la que actúa...”.
Hechas las precisiones antes señaladas y en cuanto a si el rechazo del recurso de reposición genera el rechazo del recurso de apelación que se presenta en subsidio de aquél, se puede señalar lo siguiente:
Cuando el rechazo del recurso de reposición se debe a que su interposición se hizo por fuera del plazo legal previsto para el efecto, es claro que el recurso de apelación presentado en subsidio de aquél y en el mismo escrito, también es rechazado. Lo mismo sucede cuando el recurrente no sustenta de modo concreto los motivos de su inconformidad o no logra demostrar la legitimidad en la causa.
En este orden de ideas, se puede sostener que “…cuando un usuario interpone el recurso de reposición y subsidiariamente el recurso de apelación, la decisión de rechazo del primero, necesariamente involucra el rechazo del segundo, esto es, que al rechazar el recurso de reposición se está rechazando igualmente el recurso de apelación, haciendo procedente el recurso de queja(7).
Adicionalmente, cuando el legislador prevé el recurso de apelación en subsidio del de reposición, lo que pretende es que la impugnación del acto administrativo objeto del mismo sea conocida primero por la persona que expidió dicho acto y si ésta no acoge los argumentos del recurrente y confirma su decisión inicial, el asunto pasará a su superior, para revisión.
Así lo ha entendido el Consejo de Estado, al manifestar lo siguiente:
"...el recurso de apelación previsto en el artículo 154 de la Ley 142 de 1995 constituye una forma exótica y muy excepcional de regular ese recurso, tanto que a diferencia de la regulación común no puede interponerse directamente, sino que se debe interponer de manera subsidiaria al recurso de reposición, lo cual indica a las claras que el legislador ha querido que antes de impugnar el acto ante el superior funcional el interesado debe hacerlo ante la misma autoridad o funcionario que decidió su petición o reclamo; amén de que frente a esos recursos opera el silencio administrativo positivo(8)
.
En tal contexto, se puede sostener que para acceder al recurso de apelación necesariamente el administrado debe presentar el recurso de reposición. Cuando se rechaza el recurso de reposición, por alguna de las causales legales previstas en los artículos antes transcritos, es como si nunca se hubiera presentado éste y en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto en subsidio de aquél, sufre el mismo destino. En la práctica, el rechazo del recurso de reposición impide que quien ha expedido el acto administrativo objetado conozca de fondo las razones de la objeción, que es, precisamente, el propósito que tuvo el legislador cuando consagró de tal manera la presentación de los referidos recursos.
¿El recurso de apelación subsidiario al de reposición se presenta también a la empresa o a la Superintendencia?
Pese a que de manera literal en el Artículo 154 de la Ley 142 de 1994, se señala que la “…apelación se presentará ante la superintendencia”, debe entenderse que dicho recurso se presenta ante el prestador, pero que quien lo desata es la autoridad competente para hacerlo, es decir la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En efecto, como lo ha clarificado el Consejo de Estado en el texto ya transcrito, el recurso de apelación no se interpone directamente sino en subsidio del de reposición, el cual se presenta ante el prestador para que revise sus decisiones en materia de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación de los servicios públicos domiciliarios y sólo cuando éste no accede a las pretensiones del recurrente, la decisión es conocida por esta Superintendencia, en virtud del recurso de apelación.
Al decidir sobre la Constitucionalidad del Artículo 154 de la Ley 142 de 1994, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:
“…No cabe duda de que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no es superior jerárquico de las empresas ni de los demás sujetos encargados de la prestación de dichos servicios, bajo la consideración hecha… de la jerarquía entendida como un conjunto de órganos pertenecientes a un mismo organismo administrativo, ligados por una relación jurídica de subordinación… sí tiene el carácter de superior jerárquico desde el punto de vista funcional, es decir, como el conjunto organizacional (empresas y entidades prestatarias del servicio y superintendencia) que tienen de acuerdo con la Constitución y la ley la responsabilidad de desarrollar las actividades y ejercer las competencias que les han sido otorgadas para efectos de la eficiente prestación de los servicios públicos domiciliarios…
…No existe impedimento constitucional para que sea posible integrar como un todo funcional las actividades operativas y ejecutoras con las funciones de control, inspección y vigilancia... El conocimiento del recurso de apelación por la Superintendencia, no resulta por lo dicho ajeno a sus funciones de control, inspección y vigilancia, porque éstas pueden perfectamente aunarse con las que conciernen al régimen de protección de los derechos de los usuarios. En efecto, las normas acusadas institucionalizan una forma de control funcional que se ejerce sobre los actos de las empresas y entidades prestatarias de los servicios públicos domiciliarios, que implica un poder de revisión o reexamen de las decisiones adoptadas por éstas con el fin de verificar si dichas decisiones se ajustan o no a la legalidad...e igualmente a las estipulaciones del respectivo contrato”.
En tal sentido, se puede sostener que la presentación del recurso de apelación subsidiaria al recurso de reposición, en materia de servicios públicos domiciliarios debe hacerse ante el prestador y ser conocido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Adicionalmente, afirmar que dicho recurso debe presentarse ante esta Superintendencia resta sentido al recurso de queja que se presentaría antes la misma cuando el prestador rechaza el recurso de apelación interpuesto por el usuario.
¿Siendo ilegal el rechazo del recurso de reposición, y por ende configurarse el SAP, de qué manera podría la SSPD ordenarle a la empresa resolver de fondo el recurso siendo que en este caso no procede el recurso de queja?
La Ley 142 de 1994, en su artículo 158, subrogado por el Artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, dispone lo siguiente:
“…> toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”.
En la norma transcrita el legislador consagra una presunción legal en virtud de la cual, si transcurridos 15 días el prestador no ha resuelto la petición presentada por un suscriptor o usuarios, se entenderá que la decisión del mismo respecto a tal petición es favorable al peticionario, instituto legal que opera de manera automática, es decir que no requiere trámite de protocolización para el efecto.
Se puede sostener, entonces, que el acto ficto derivado del silencio administrativo positivo comentado, constituye un verdadero acto administrativo, en el que la voluntad de la empresa de servicios públicos es sustituida por la ley.
Por disposición del legislador únicamente se consideran favorables al usuario las pretensiones que se hagan vía petición, queja o recurso relativas al contrato de condiciones uniformes cuando se refieran a situaciones que afecten la prestación del servicio o la ejecución del contrato tales como, su negativa, suspensión, terminación, corte y facturación.
El referido acto ficto goza de las mismas garantías de seguridad jurídica previstas para los actos expresos y particulares, no pudiendo ser contradichos o desconocidos posteriormente por la empresa, quien pierde competencia para pronunciarse sobre la petición, queja o recurso del suscriptor o usuario. En tal sentido, configurados los elementos fácticos descritos en la norma en comento, la empresa no podría expedir, de manera tardía, un acto administrativo que desestime las pretensiones que fueron favorables al usuario con la ocurrencia del silencio administrativo positivo.
De igual manera, una vez configurado dicho silencio, el peticionario carece de interés para imponer ante la empresa recurso contra el acto ficto, dado que con el acaecimiento de tal silencio, el peticionario ha encontrado una respuesta positiva a sus pretensiones.
Al respecto el Consejo de Estado(9)
ha sostenido lo siguiente: “Las actuaciones posteriores a la producción del acto presunto, tales como la respuesta, la interposición de recursos, resolución de los mismos, etc. son inocuas y, por tanto, no surten ningún efecto”.
Así las cosas, ocurrido el silencio administrativo positivo, el prestador no puede expedir un acto posterior y contrario, tan solo podrá revocarlo con el consentimiento expreso y escrito del titular o cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, no esté conforme o atente contra el interés público o social, se cause agravio injustificado a una persona o fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales, al tenor de lo dispuesto en el Artículos 93 y 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Es de resaltar que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuando a la vez atienda un recurso de apelación y una denuncia por la supuesta ocurrencia del silencio administrativo positivo sobre los mismos hechos, suspende el trámite del recurso de apelación mientras resuelve si hubo o no silencio y si hay lugar a sancionar.
De acuerdo con lo expuesto, se puede sostener que ocurrido el Silencio Administrativo Positivo en favor del recurrente, no tiene sentido alguno ordenar al prestador que resuelva el recurso de fondo, si las pretensiones de aquél han sido concedidas en virtud del acto ficto.
Si en la actuación administrativa es reconocida la legitimidad del peticionario de modo que le es resuelta la reclamación y notificada la decisión, pero en la interposición de los recursos el prestador advierte la falta de legitimidad en la causa debe proceder a la desvinculación del recurrente para corregir la irregularidad en la actuación administrativa antes de la expedición del acto, para ajustarla a derecho, conforme lo dispuesto en el artículo 41 del CPACA?
Sea lo primero señalar que la actuación administrativa que inicia con la petición que hace el usuario al prestador para que se pronuncie sobre asuntos relativos a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no puede finalizar antes de que la decisión proferida por el mismo, sobre dichos asuntos, quede en firme.
Esto significa que en el caso consultado, se está frente a una misma actuación administrativa que no ha finalizado.
Ahora bien, en virtud del Principio de Eficacia consagrado en el Artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las autoridades deben buscar “…que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán…las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa”.
La misma normativa, en su Artículo 41, dispone que la “…autoridad en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho y adoptar las medidas necesarias para concluirla”.
Así las cosas y en el caso consultado, cuando el recurrente no acredita la calidad en que actúa, la autoridad, antes del rechazar el recurso en estricto acatamiento de lo preceptuado en el Artículo 78 del referido código, deberá dar aplicación a las disposiciones comentadas y solicitarle que lo haga, máxime si al dar inicio a la correspondiente actuación administrativa lo hizo o sin haberlo hecho hubo un error de apreciación por parte de dicha autoridad que le permitió continuar con tal actuación.
Con todo, es preciso señalar que en cada caso concreto deberá revisarse la situación particular presentada, para elegir el mejor modo de proceder, de acuerdo a la normatividad vigente.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290708132.
TEMA: DEFENSA DEL USUARIO EN SEDE DE LA EMPRESA. Subtema: Recursos.
2. Decreto 01 de 1984.
3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
7. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Concepto SSPD-OJ-2014-093.
8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 11 de octubre de 2007, Expediente No. 25000-23-24-000-2003-00571-02. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
9. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de febrero de 1998, Expediente No. 98 AC-5436, M.P. Ricardo Hoyos Duque.
