Concepto 68 de 2025 SSPD

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CONCEPTO 68 DE 2025

(febrero 12)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá D.C.

Ref. Solicitud de concepto^[1]

COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020^[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (Superservicios o Superintendencia), es competente para “absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.

ALCANCE DEL CONCEPTO

Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015^[4].

Por otra parte, conviene indicar también que la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, tal y como lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001^[5].

CONSULTA

La consulta elevada plantea una serie de preguntas sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios relacionadas, entre otros aspectos, con su naturaleza, constitución, régimen jurídico, régimen laboral, régimen de contratación y toma de posesión (intervención administrativa); las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.

NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE

Constitución Política

Ley 142 de 1994^[6]

Ley 489 de 1998^[7]

Decreto 410 de 1971^[8] (Código de Comercio)

Decreto Ley 3135 de 1968^[9]

Decreto Ley 663 de 1993^[10] (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero)

Decreto 2555 De 2010^[11]

Sentencia C-736 de 2007^[12]

Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-18 (actualizado el 30 de noviembre de 2020)

Concepto SSPD-OJ-2024-78 ^[14]

CONSIDERACIONES

Con el fin de emitir un concepto de carácter general es necesario recalcar que, en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, como la planteada por el consultante, en atención a que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superservicios y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme a lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011^[15], introducido por sustitución de la Ley 1755 de 2015^[16].

De igual forma debe señalarse que, esta Superintendencia ejerce sus funciones de conformidad con lo señalado en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994^[17], a través del cual se le otorgan amplias las funciones de inspección, vigilancia y control, principalmente, frente a quienes prestan servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias; motivo por el cual, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.

Adicionalmente, resulta importante reiterar que la posición de la Superservicios ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del referido artículo 79 de la Ley 142 de 1994, ya que, de hacerlo, se incurriría en extralimitación de funciones y en la realización de actos de coadministración de sus vigilados.

Hechas las precisiones precedentes, esta Oficina Asesora Jurídicase emitirá un pronunciamiento en términos generales frente a las inquietudes planteadas por la consultante, a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) naturaleza, conformación y régimen jurídico de las empresas de servicios públicos, (ii) régimen laboral de las empresas de servicios públicos, (iii) régimen de contratación de las empresas de servicios públicos y, (iv) toma de posesión de las empresas de servicios públicos.

(i) Naturaleza, conformación y régimen jurídico de las empresas de servicios públicos

Conviene iniciar señalando que, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina cuáles son las personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias, dentro de las cuales se encuentran las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios^[18], según lo establece el numeral 15.1 de esa dicha norma.

Por su parte, el artículo 17 de la misma ley, respecto a la conformación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, establece lo siguiente:

“Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

En ese sentido, es importante tener en cuenta que, en el evento en que se constituya un prestador de servicios públicos domiciliarios como una empresa de servicios públicos, este deberá adoptar una de las formas societarias por acciones a saber: (i) sociedades anónimas (S.A.), (ii) sociedades en comandita por acciones (S. en C.A.), o (iii) sociedades por acciones simplificadas (S.A.S); las cuales, en cuanto a la conformación del tipo societario correspondiente, estarán sometidas a lo señalado en la Ley 142 de 1994, el Código de Comercio y la Ley 1258 de 2008^[19], la cual es aplicable a las S.A.S.

Asimismo, debe precisarse que la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios no solo se determina por el tipo societario que adopte, sino también por el porcentaje de sus aportes de capital, tal como lo indica el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, así:

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”. (Subraya fuera de texto).

En este orden de ideas, se tiene que de acuerdo a la naturaleza de los aportes que conformen el capital social de una empresa de servicios públicos domiciliarios, esta tendrá el carácter de oficial, mixta o privada y, en todo caso, el régimen jurídico aplicable, por regla general, es el descrito en el artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994, aplicándose en lo no previsto en este, las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas, conforme lo señala el numeral 19.15 de la referida ley.

Así, una empresa se considera prestadora de servicios públicos domiciliarios, cuando se constituye como tal, incluyendo dentro de su objeto social la prestación de uno o varios l o los servicios públicos respectivos y/o sus actividades complementarias, cumpliendo además con lo establecido en los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, dependiendo de la naturaleza de los servicios y/o actividades que vaya a desarrollar.

Ahora, para establecer cuándo una empresa de servicios públicos pertenece al sector descentralizado por servicios, debe tenerse en cuenta lo establecido en los artículos 38 y 69 de la Ley 489 de 1998, que al respecto de la integración de la rama ejecutiva y las entidades descentralizadas, determinan:

“Artículo 38. Integración de la rama ejecutiva del poder público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…)

2. Del Sector descentralizado por servicios: (…)

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; (…)

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

(...)

“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (…)”. (Subraya fuera de texto).

Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones normativas, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-736 de 2007, se pronunció en los siguientes términos:

“Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del Estado”

(…)

La demanda indica que los artículos 38 y 68, parcialmente demandados dentro de este proceso, excluirían de la conformación de la Rama Ejecutiva a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas (Artículo 38) y también las excluirían de la pertenencia a la categoría jurídica denominada “entidades descentralizadas” (Artículo 68). No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional. Así las cosas, de cara a la constitucionalidad del artículo 38 de la Ley 498 de 1998, y concretamente de la expresión “las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios” contenida en su literal d), la Corte declarará su exequibilidad, por considerar que dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público.

Si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas, por lo cual la Corte no encuentra obstáculo para declarar su constitucionalidad”. (Subraya y negrilla propias).

Según la interpretación de la Corte Constitucional, las empresas de servicios públicos son una categoría especial que el legislador creó para el desarrollo y la prestación de esta clase de servicios, que cuentan con un régimen jurídico particular y hacen parte de la rama ejecutiva del poder público. De esta manera, de acuerdo con las normas transcritas y su interpretación, las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas, que tengan participación estatal, harán parte de la rama ejecutiva.

En línea con lo anterior, en este punto es importante tener en cuenta que las normas atinentes a las entidades descentralizadas contenidas en la Ley 489 de 1998, también aplican, en lo pertinente, a las entidades territoriales, en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2 ibídem que dispone:

“Parágrafo. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política”. (Subraya fuera de texto).

De esta manera, lo establecido en los referidos artículos 38 y 69 de la Ley 489 de 1998 resulta aplicable a las entidades territoriales; motivo por cual, es dable concluir que las empresas de servicios públicos oficiales, privadas o mixtas, son entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva en el orden nacional, departamental o municipal, según corresponda.

Ahora bien, es importante precisar en este punto que, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por particulares, comunidades organizadas o, por el Estado, directa o indirectamente.

En cuanto a la prestación directa de servicios públicos por parte del Estado debe decirse que, la misma encuentra asidero en lo establecido en el numeral 15.3 del ya referido artículo 15 de la Ley 142 de 1994 que establece que, los municipios podrán ejercer las labores de prestador cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

“Artículo 6. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta mas de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de ésta ley.

(…)”.

De acuerdo con la disposición en cita, si bien los municipios pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, esta prestación es de carácter excepcional, pues la regla general es que estos sean prestados por los particulares, motivo por el cual, sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6, podrán los entes territoriales hacerlo directamente.

Por su parte, se habla de prestación indirecta de servicios públicos por parte del Estado, cuando este decide constituir alguna de las tipologías autorizadas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos (distintas a la contemplada en el numeral 15.3) o participa en el capital social de las empresas de servicios públicos que se encuentren constituidas.

“Artículo 69. Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política”. (Subraya fuera de texto).

De esta manera, obsérvese que las entidades descentralizadas en el orden distrital y municipal, incluidas las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas que tengan participación estatal, se crean por acuerdo municipal o con su autorización, según lo previsto en la norma previamente citada.

Así, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios con participación estatal en el nivel municipal deberá estar precedida de autorización del Concejo Municipal o creada a través de la decisión correspondiente.

En esa línea, es importante hacer alusión a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, que establece:

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”. (Subraya fuera de texto).

Conforme con este artículo, la constitución de todas las empresas de servicios públicos, sin importar el porcentaje de participación del Estado en estas, se rige también por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y las reglas del derecho privado. Siendo así, la constitución de cualquier empresa de servicios públicos en el orden municipal se deberá regir por la Ley 142 de 1994, y las reglas de derecho privado y las demás que resulten aplicables según el tipo societario escogido para su constitución..

Adicionalmente, en consideración a lo establecido en el numeral 19.15 del referido 19 de la Ley 142 de 1994 y atendiendo a que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones, se debe tener en cuenta lo indicado en el artículo 110 del Código de Comercio que indica la información que debe contener el acto de constitución, así:

“Artículo 110. Requisitos para la constitución de una sociedad. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública en la cual se expresará:

1) El nombre y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes. Con el nombre de las personas naturales deberá indicarse su nacionalidad y documento de identificación legal; con el nombre de las personas jurídicas, la ley, decreto o escritura de que se deriva su existencia;

2) La clase o tipo de sociedad que se constituye y el nombre de la misma, formado como se dispone en relación con cada uno de los tipos de sociedad que regula este Código;

3) El domicilio de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución;

4) El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél;

5) El capital social, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por cada asociado en el acto de la constitución. En las sociedades por acciones deberá expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año;

6) La forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, y de las que se reserven los asociados, las asambleas y las juntas de socios, conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad;

7) La época y la forma de convocar y constituir la asamblea o la junta de socios en sesiones ordinarias o extraordinarias, y la manera de deliberar y tomar los acuerdos en los asuntos de su competencia;

8) Las fechas en que deben hacerse inventarios y balances generales, y la forma en que han de distribuirse los beneficios o utilidades de cada ejercicio social, con indicación de las reservas que deban hacerse;

9) La duración precisa de la sociedad y las causales de disolución anticipada de la misma;

10) La forma de hacer la liquidación, una vez disuelta la sociedad, con indicación de los bienes que hayan de ser restituidos o distribuidos en especie, o de las condiciones en que, a falta de dicha indicación, puedan hacerse distribuciones en especie;

11) Si las diferencias que ocurran a los asociados entre sí o con la sociedad, con motivo del contrato social, han de someterse a decisión arbitral o de amigables componedores y, en caso afirmativo, la forma de hacer la designación de los árbitros o amigables componedores;

12) El nombre y domicilio de la persona o personas que han de representar legalmente a la sociedad, precisando sus facultades y obligaciones, cuando esta función no corresponda, por la ley o por el contrato, a todos o a algunos de los asociados;

13) Las facultades y obligaciones del revisor fiscal, cuando el cargo esté previsto en la ley o en los estatutos, y

14) Los demás pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato”.

Con lo anterior debe tenerse en cuenta que, para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos 19 y 27 de la Ley 142 de 1994 y las demás normas que resulten aplicables según el tipo societario escogido para su constitución.. Además, se reitera que la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios con participación estatal en el nivel municipal deberá estar precedida de autorización del Concejo Municipal o creada a través de la decisión correspondiente.

el acto de creación, bien sea el acuerdo municipal o el documento que suscriba el alcalde para el efecto, previa autorización del Concejo Municipal, deberá observar e incluir los requisitos establecidos por el artículo 110 del Código de Comercio.

(ii) Régimen laboral de las empresas de servicios públicos

En relación con el régimen laboral aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios, conviene traer a colación el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, que al respecto establece lo siguiente:

“Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el artículo 5 del Decreto-ley 3135 de 1968”. (Subraya fuera de texto).

Por su parte, el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 establece:

“Artículo 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con la normativa traída en cita se tiene que, en principio, la ley previó dos regímenes laborales aplicables a las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos domiciliarios: (i) por una parte, el régimen laboral de los trabajadores particulares, el cual se gobierna por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y es aplicable respecto de las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas y mixtas y, (ii) el régimen de los empleados públicos y los trabajadores oficiales a que se refiere el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, aplicable a los trabajadores de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, así como a las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), constituidas para prestar tales servicios.

No obstante, tal y como se explicó en el acápite anterior, para el caso de los trabajadores de empresas de servicios públicos mixtas y privadas, estas últimas con cualquier porcentaje de participación pública, ha de tenerse en cuenta que a través de la referida Sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional indicó que estas empresas son, en esencia, entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.

Bajo este entendido, al ser consideradas tales empresas como entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, sus trabajadores no serían en estricto sentido trabajadores particulares, sino que harán pate de una categoría especial de servidores públicos, que se rigen por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, antes citado.

Sobre el particular, esta Oficina a través de Concepto Unificado SSPD-OJ-2010-18 (actualizado el 30 de noviembre de 2020), realizó el análisis del régimen laboral aplicable a cada prestador de servicios públicos. Así, frente a las empresas de servicios públicos oficiales y las EICE, en el referido concepto se señaló:

“1. RÉGIMEN LABORAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ahora, aunque las empresas deben ser constituidas bajo las modalidades previstas por el Código de Comercio para las sociedades por acciones, la Ley 142 de 1994 contempló en las definiciones del artículo 14 que, según la naturaleza de los aportes, éstas pueden ser:

(…)

En ese contexto, para establecer el régimen laboral aplicable a un servidor o empleado de una empresa prestadora de servicios públicos, debe tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad prestadora, así como la conformación del capital social.

“1.1. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIALES Y EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES - EICE.

(…)

Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero César Hoyos Salazar, radicación No. 798, en concepto del 29 de abril de 1996, se pronunció en relación con el régimen laboral de las empresas de servicios públicos oficiales, en los siguientes términos:

“En relación con las empresas de servicios públicos oficiales, el mencionado artículono fija expresamente el régimen laboral aplicable a sus servidores. Pero si dichas empresas son aquellas en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen el 100% de los aportes, debe entenderse que son sociedades entre entidades públicas para desarrollar una actividad industrial o comercial y por lo mismo, de conformidad con el artículo 4 del decreto ley 130 de 1976, se someten a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado.

En consecuencia, el régimen laboral de los servidores de una empresa de servicio público oficial es el indicado por el inciso 2o del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, esto es el de trabajadores oficiales. Adicionalmente debe tenerse en cuenta que Régimen laboral, de inhabilidades y disciplinario aplicable a los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios los estatutos de la empresa deberán precisar qué actividades de dirección o de confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos.”

(…)

En este sentido, es preciso señalar que de acuerdo con el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, los empleados de las empresas de servicios públicos oficiales y las EICE son trabajadores oficiales, no obstante, las actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Ahora, en relación con las empresas de servicios públicos de naturaleza mixta y privada, estas últimas, con cualquier porcentaje de participación pública, el aludido Concepto Unificado establece:

“(…) 1.2. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS Y PRIVADAS CON CUALQUIER PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA.

(…)

Ahora bien, a partir de una lectura simple del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los trabajadores de las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tienen el carácter de “particulares”, lo cual llevaría a concluir que, en principio, los mismos estarían excluidos de la categoría de “servidor público” definida en el artículo 123 constitucional, puesto que, las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, al no ser entidades descentralizadas del orden nacional, departamental, distrital o municipal, no pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, en los términos de la Ley 489 de 1998.

Sin embargo, con ocasión de lo indicado en sentencia C-736 de 2007, proferida por la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, las empresas de servicios públicos mixtas y las privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, diferentes de las sociedades de economía mixta previstas en la Ley 489 de 1998.

(…)

En esa medida, esta Superintendencia ha considerado que la interpretación que mejor armoniza lo dispuesto en el artículo 41 la Ley 142 de 1994, con la posición sentada por la Corte en la sentencia C-736 de 2007, es la referida a que los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas o privadas con cualquier porcentaje de participación pública, son servidores públicos, que por expresa disposición normativa, tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 (…)”. (Subraya fuera de texto).

En consecuencia, las empresas prestadoras de servicios públicos mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación pública, a la luz de la Sentencias C-736 de 2007, como ya se indicó, son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, lo cual afecta el carácter de sus empleados, quienes en primera instancia serán servidores públicos; sin embargo, por expresa disposición legal tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Finalmente, frente a las empresas de servicios públicos de naturaleza privada sin ningún porcentaje de participación pública, el Concepto Unificado señaló:

“(…) 1.3. EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADAS SIN NINGÚN PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA.

En consideración con las precisiones previas, las personas que desarrollan sus actividades en empresas de servicios públicos privadas sin ningún porcentaje de participación pública, son trabajadores particulares y sus relaciones laborales están regidas por el Código Sustantivo del Trabajo, sin importar el cargo o el nivel al que pertenezcan. De ahí que, no pertenecen a la categoría de “servidor público” contemplada en el artículo 123 de la Constitución Política, por el simple hecho de que no trabajan para la Administración Pública. (…)”. (Subraya fuera de texto).

En esa medida, los empleados de las empresas de servicios públicos de naturaleza privada serán trabajadores particulares, los cuales se rigen bajo el Código Sustantivo del Trabajo sin excepción de su cargos o funciones.

Bajo el anterior entendido se puede concluir que: (i) tratándose de las EICE prestadoras de servicios públicos o empresas de servicios públicos de carácter oficial, el régimen laboral aplicable a las personas que prestan sus servicios en ellas será el de empleados públicos y/o trabajadores oficiales, considerando en todo caso que los estatutos de la sociedad deben indicar qué trabajadores tiene la calidad de empleados públicos, (ii) en empresas de servicios públicos de naturaleza mixtas y privadas, estas últimas con algún porcentaje público, el régimen laboral es el de ser servidor público, pero por expresa disposición de la Ley 142 de 1994 son trabajadores particulares y, (iii) en empresas de carácter privado sin ningún porcentaje de participación pública, son trabajadores particulares sujetos a las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.

En todo caso, para definir cuál es régimen laboral aplicable a las personas que prestan los servicios en empresas de servicios públicos domiciliarios es necesario: (i) determinar la naturaleza jurídica del prestador y (ii) revisar los estatutos de la empresa, en donde se indicará el régimen laboral aplicable a cada empleo.

Con lo anterior, en atención al contenido de la consulta conviene precisar que, el tipo de vinculación, permanencia y funciones del gerente de una empresa de servicios públicos dependerá del régimen laboral aplicable a la empresa en particular, en consideración a lo explicado en el presente acápite y, en ese mismo sentido, la aplicación del régimen disciplinario de la Procuraduría General de la Nación dependerá de igual forma del régimen laboral aplicable a la empresa en particular y, por ende, al tipo de vinculación del empleado.

(iii) Régimen de contratación de las empresas de servicios públicos

Como primera medida, es de indicar que el régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios se encuentra consagrado en los artículo 31 ^[20] de la Ley 142 de 1994, de la siguiente manera:

“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Subraya fuera de texto).

Por su parte, al respecto deberá también considerarse lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 (ya citado), sobre el régimen de los actos de las empresas de servicios públicos.

Así, al analizar ambas disposiciones normativas (artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994), esta Oficina Asesora Jurídica, en el Concepto SSPD-OJ-2024-78, al respecto del régimen de contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos, indicó lo siguiente:

“De los artículos en cita es dable establecer que, en principio, los contratos que celebren las empresas de servicios públicos domiciliarios no están sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - EGCAP, ya que se rigen por las reglas del derecho privado.

Lo anterior, salvo las excepciones establecidas por la Ley 142 de 1994, las cuales se encuentran contenidas en: (i) el parágrafo del artículo 31 ibídem, referentes a los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que estas asuman la prestación de servicios públicos domiciliarios o para que se sustituya una empresa prestadora en causal de disolución o liquidación, los cuales se deben seleccionar mediante licitación pública de conformidad con la Ley 80 de 1993, y en general, siguiendo los preceptos del Estatuto General de Contratación de la Administración Publica - EGCAP; y (ii) en el numeral 1 del artículo 39 ibídem que refiere a los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente establecidos, que también se rigen también por el EGCAP.

Lo expuesto anteriormente ha sido reiterado por esta Oficina Asesora Jurídica en el Concepto Unificado SSPD-OJ-20110-20, así:

“(...) 2. REGLA GENERAL EN MATERIA DE ACTOS Y CONTRATOS DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

De acuerdo con el artículo 32 de la ley 142 de 1994: “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.” y “La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.”

De modo que, para el análisis del régimen de actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, debe partirse de una regla general: aplica el “derecho privado”. Y sólo deben aplicarse las disposiciones de “derecho público” cuando así lo señale de manera expresa la misma ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Una de estas excepciones, por ejemplo, son los contratos a que se refiere el numeral 1 del artículo 39 de la ley 142 de 1994.

De otra parte, el artículo 31 de la ley 142 de 1994, señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos se rigen por el derecho privado, salvo en lo que la ley 142 disponga otra cosa. A su vez, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, para que estas asuman la prestación de los servicios públicos, o para que sustituyan en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán por el estatuto general de la contratación pública, y en todo caso el proceso de selección deberá realizarse previa licitación pública (...)”. (Subraya fuera de texto)

A su vez, esta interpretación ha sido acogida por el Consejo de Estado en Sentencia del 13 de abril de 2011 Expediente 37423 de la siguiente manera:

“En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y sólo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993.

Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común”.

Con lo anterior, nótese que para el análisis del régimen de contratación aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se debe partir de la regla general de que se aplica el derecho privado, y de manera excepcional, serán aplicables las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en los casos descritos en el parágrafo 1 del artículo 31 y el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, los cuales fueron previamente señalados, así como en los demás casos establecidos de manera expresa en la Constitución y en la ley.

Por último, atendiendo el contenido de la consulta es dable indicar que en aquellos casos en que deba aplicarse el referido del Estatuto General de Contratación de la Administración Publica, debe hacerse uso de la plataforma SECOP para cargar las actuaciones desplegadas en el trámite de contratación.

Asimismo, conviene indicar que los prestadores de servicios públicos, si bien se encuentran sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, también son sujetos del eventual control por parte de la Contraloría General de la Republica, en la medida en que administren recursos públicos, bien sea porque se trata de una empresa de naturaleza mixta u oficial cuyo capital se encuentra conformado total o en algún porcentaje de capital público, o debido a que vía tarifa los prestadores reciben dineros provenientes de la aplicación del principio de solidaridad y redistribución de ingresos que pueden ser supervisados por dicho ente de control.

conviene indicar que la posibilidad de que la Contraloría General de la República despliegue sus funciones o facultades sobre una empresa de servicios públicos, dependerá justamente de su régimen de contratación, según lo explicado en el presente acápite.

(iv) Toma de posesión de las empresas de servicios públicos

De manera inicialAhora bien,, es preciso señalar que la toma de posesión es una especie de intervención administrativa que, en el caso de los servicios públicos domiciliarios puede ser ordenada únicamente por la Superservicios como medida preventiva a los prestadores de dichos servicios, cuando incurran en alguna de las causales previstas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994, o cuando lo determine la entidad como sanción a un prestador, luego de haber adelantado el procedimiento administrativo sancionatorio, tal como lo dispone el numeral 81.7^[21] del artículo 81 ibídem.

En esa línea, resulta importante precisar que las causales que pueden desencadenar la adopción de una toma de posesión administrativa por parte de esta Superintendencia, se encuentran establecidas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994, en los siguientes términos:

“Artículo 59. Causales, modalidad y duración. El Superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los siguientes casos:

59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros.

59.2. Cuando sus administradores persistan en violar en forma grave las normas a las que deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos.

59.3. Cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia, o a las personas a quienes éstas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla.

59.4. Cuando se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que la empresa de servicios públicos haya obtenido para adelantar sus actividades, si ello constituye indicio serio de que no está en capacidad o en ánimo de cumplir los demás y de acatar las leyes y normas aplicables.

59.5. En casos de calamidad o de perturbación del orden público;

59.6. Cuando, sin razones técnicas, legales o económicas de consideración sus administradores no quisieren colaborar para evitar a los usuarios graves problemas derivados de la imposibilidad de otra empresa de servicios públicos para desempeñarse normalmente.

59.7. Si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el pago de sus obligaciones mercantiles.

59.8. Cuando la empresa entre en proceso de liquidación”.

Así, los procesos de toma de posesión son adelantados por esta Superintendencia a través de la Dirección de Entidades Intervenidas y en Liquidación, quien puede designar, para cada empresa en toma de posesión, un equipo interdisciplinario de profesionales que realice de forma principal, las funciones de seguimiento y monitoreo a las gestiones adelantadas en las entidades intervenidas, en los componentes contable y financiero, comercial, técnico-operativo, jurídico y administrativo y, entre ellos, designar un líder de equipo que será el responsable de coordinar las actividades que correspondan.

Es importante poner de presente que, los procesos de toma de posesión, por expresa remisión del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, se rigen, en lo que resulte aplicable, por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus decretos reglamentarios. Dicho artículo señala, además, que “Las referencias que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos”.

En esa línea, de acuerdo con la situación en que se encuentre incurso el prestador, según lo establece el referido artículo 121 de la Ley 142 de 1994, la medida se podrá ordenar en alguna de las siguientes modalidades:

- Toma de posesión con fines de administración.

- Toma de posesión en administración con fines liquidatorios.

- Toma de posesión para liquidación.

En la referida norma también se fija de manera concreta el procedimiento y alcances de la toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios.

De esta manera, es preciso señalar que la Superintendencia no coadministra, ni es responsable de la administración interna de la entidad objeto de toma de posesión, independientemente de la modalidad en la que se encuentre (intervención o liquidación).

Ahora bien, en este punto es importante indicar que, en el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 se hace alusión a las medidas y efectos de la toma de posesión o intervención administrativa, refiere unas medidas preventivas obligatorias (numeral 1) y unas medidas preventivas facultativas (numeral 2).

En esa línea, atendiendo el contenido de la consulta se tiene que en el literal b) del numeral 1 establece como medida obligatoria de la toma de posesión, entre otras, la siguiente:

“(…) 1. Medidas preventivas obligatorias.

(…)

b) La orden de registro del acto administrativo que dispone la toma de posesión en la cámara de comercio del domicilio de la intervenida y en las del domicilio de sus sucursales; y, si es del caso, la de los nombramientos de los administradores y del revisor fiscal”. (Subraya fuera de texto).

Así, nótese que es obligatorio registrar ante la Cámara de Comercio del domicilio de la empresa intervenida, el acto administrativo que dispone u ordena la toma de posesión y, si es del caso, la de los nombramientos de los administradores y del revisor fiscal.

Por su parte, en el literal a) del numeral 2 se establece como medida facultativa de la toma de posesión, entre otras, la siguiente:

“(…) 2. Medidas preventivas facultativas. El acto administrativo podrá disponer también las siguientes medidas:

a) La separación de los administradores, directores, y de los órganos de administración y dirección, así como del revisor fiscal, salvo en los casos que la Superintendencia Financiera de Colombia determine lo contrario, de conformidad con el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio de la facultad de removerlos con posterioridad. En caso de remoción del Revisor Fiscal, su reemplazo será designado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN”. (Subraya y negrilla fuera de texto).

De esta manera, la separación de los administradores o directores de una empresa frente a la cual se haya ordenado intervención administrativa (toma de posesión), es una medida facultativa, lo cual significa que, no es obligatorio que un administrado deba ser removido de su cargo o empleo en el marco de una medida de intervención..

Así las cosas, es dable señalar que la intervención o toma de posesión de un prestador de servicios públicos domiciliarios, es una medida adoptada únicamente por la Superservicios en ejercicio de sus funciones, con el fin de garantizar la prestación del servicio a cargo de la empresa intervenida, así como contribuir a la recuperación de la misma, para lo cual podrá designarse un agente especial o liquidador.,

En ningún caso, la intervención o toma de posesión modifica la naturaleza jurídica de la empresa intervenida, ya que no cambia la forma asociativa adoptada ni el carácter de ser oficial, mixta o privada, pues no altera la naturaleza de los aportes de capital que las conforman.

En consecuencia, el hecho de que una empresa se encuentre en estado de intervención, no la exonera de la inspección, vigilancia y control que ejerce esta Superintendencia respecto de la prestación de los servicios públicos a su cargo, ni del control fiscal que ejerce la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales, en razón a su carácter de ser oficial o mixta.

CONCLUSIONES

De acuerdo con las consideraciones expuestas, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, en los siguientes términos:

“Primero. Una empresa de servicios públicos domiciliarios prestadora del servicio público (sic) de energia (sic) en una zona no interconectada del país (sic), creada mediante escritura pública (sic) ante notario en donde un municipio como entidad territorial sea su accionista mayoritario, por la sola connotacion (sic) de ser el ente territorial mayor accionista se debe catalogar a dicha empresa de servicios publicos (sic) domiciliarios como una entidad descentralizada del orden municipal de ese municipio mayor accionista, por ese solo hecho?

(…)

“Tercero. Se puede considerar legalmente a todas las empresas de servicios públicos domiciliarios del país como descentralizadas de los municipios de su domicilio principal atendiendo que los municipios terminan siendo siempre sus mayores accionistas”.

De conformidad con lo establecido en los artículos 38 y 69 de la Ley 489 de 1998 y en la Sentencia C-736 de 2007, las empresas de servicios públicos son una categoría especial que el legislador creó para el desarrollo y la prestación de esta clase de servicios, que cuentan con un régimen jurídico particular y hacen parte de la rama ejecutiva del poder público. De esta manera, de acuerdo con las normas referidas y su interpretación, las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas, que tengan participación estatal, harán parte de la rama ejecutiva.

En esa línea, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 2 de la referida Ley 489 de 1998, lo establecido en los artículos 38 y 69 ibídem, resulta aplicable a las entidades territoriales; motivo por cual, es dable concluir que las empresas de servicios públicos oficiales, privadas o mixtas, son entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva en el orden nacional, departamental o municipal, según corresponda.

“Segundo. Cual (sic) es el procedimiento legal y administrativo para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios mediante un acuerdo municipal, cuales (sic) son sus características o necesariamente tiene que ser creada mediante escritura publica (sic) dicha empresa de servicios públicos domiciliarios?”.

Para atender este interrogante inicialmente es importante precisar que, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por particulares, comunidades organizadas o, por el Estado, directa o indirectamente.

Así, en cuanto a la prestación directa de servicios públicos por parte del Estado debe decirse que, la misma encuentra asidero en lo establecido en el numeral 15.3 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 que establece que, los municipios podrán ejercer las labores de prestador cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 142 de 1994. De esta manera, si bien los municipios pueden prestar de forma directa los servicios públicos domiciliarios, esta prestación es de carácter excepcional, pues la regla general es que estos sean prestados por los particulares, motivo por el cual, sólo en la medida en que se haya agotado el procedimiento contemplado en el artículo 6, podrán los entes territoriales hacerlo directamente.

Por su parte, se habla de prestación indirecta de servicios públicos por parte del Estado, cuando este decide participar en la constitución de empresas de servicios públicos ir alguna de las tipologías autorizadas por el referidode que trata el numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, bien sea mediante aportes para prestar servicios públicos (distintas a la contemplada en el numeral 15.3) o participa en deel capital social de las empresas de servicios públicos que se encuentren constituidaso mediante la entrega de infraestructura para la prestación de dichos servicios, que sea de propiedad del municipio..

En esa línea, dado que una empresa de servicios públicos que tenga capital del Estado será considerada una empresa de servicios públicos que hará parte de las entidades descentralizadas del mismo y será parte de la rama ejecutiva en cualquiera de sus órdenes, incluido el territorial, tal y como se explicó previamente; en su constitución se deberá dar aplicación a lo establecido por el artículo 69 de la Ley 489 de 1998. Así, las entidades descentralizadas en el orden distrital y municipal, incluidas las empresas de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas que tengan participación estatal, se crean por acuerdo municipal o con su autorización por parte del Concejo Municipal.

Ahora, en atención a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, la constitución de todas las empresas de servicios públicos, sin importar el porcentaje de participación del Estado en estas, se rige también por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994, y las reglas del derecho privado y las demás normas aplicables según el tipo societario escogido para su constitución. Siendo así, la constitución de cualquier empresa de servicios públicos en el orden municipal se deberá regir por la Ley 142 de 1994 y las reglas de derecho privado y, además, al momento de constituirla se deberá tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19 y 27 de la Ley 142 de 1994 así como las que correspondan al tipo societario.

Adicionalmente, en consideración a lo establecido en el numeral 19.15 del referido 19 de la Ley 142 de 1994, se debe tener en cuenta lo indicado en el artículo 110 del Código de Comercio, el cual indica textualmente la información que debe contener el acto de constitución.

“Cuarto. Como (sic) se catalogan a los empleados de las empresas de servicios públicos (sic) domiciliarios, o trabajadores oficiales o empleados públicos (sic), el cargo de gerente de una empresa de servicios públicos domiciliarios es de libre nombramiento y remoción o es de periodo fijo? El gerente seria (sic) un empleado publico (sic) o un trabajador oficial?”.

De conformidad con lo establecido en los artículos 41 de la Ley 142 de 1994 y 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, en principio, la ley previó dos regímenes laborales aplicables a las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos domiciliarios: (i) por una parte, el régimen laboral de los trabajadores particulares, el cual se gobierna por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y es aplicable respecto de las personas que presten sus servicios a empresas de servicios públicos privadas y mixtas y, (ii) el régimen de los empleados públicos y los trabajadores oficiales a que se refiere el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, aplicable a los trabajadores de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, así como a las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE), constituidas para prestar tales servicios.

No obstante, tal y como fue explicado, para el caso de los trabajadores de empresas de servicios públicos mixtas y privadas, estas últimas con cualquier porcentaje de participación pública, ha de tenerse en cuenta que a través de la referida Sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional indicó que estas empresas son, en esencia, entidades descentralizadas que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público.

Bajo este entendido, es preciso señalar que de acuerdo con el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, los empleados de las empresas de servicios públicos oficiales y las EICE son trabajadores oficiales, no obstante, las actividades de dirección o confianza deberán ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Por su parte, el hecho de que las empresas prestadoras de servicios públicos mixtas y privadas con cualquier porcentaje de participación pública, a la luz de la Sentencias C-736 de 2007 son entidades descentralizadas que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, afecta el carácter de sus empleados, quienes en primera instancia serán servidores públicos; sin embargo, por expresa disposición legal tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora, los empleados de las empresas de servicios públicos de naturaleza privada serán trabajadores particulares, los cuales se rigen bajo el Código Sustantivo del Trabajo sin excepción de su cargos o funciones.

Así las cosas, se puede concluir que el régimen laboral aplicable a las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos, atenderá a la naturaleza jurídica del prestador, la cual se determina a partir del porcentaje de participación pública o privada que tengan los aportes de capital que lo conforman. En todo caso, para definir cuál es régimen laboral aplicable a las personas que prestan los servicios en empresas de servicios públicos domiciliarios es necesario: (i) determinar la naturaleza jurídica del prestador y (ii) revisar los estatutos de la empresa, en donde se indicará el régimen laboral aplicable a cada empleo.

Con lo anterior conviene precisar que, el tipo de vinculación, permanencia y funciones del gerente de una empresa de servicios públicos dependerá del régimen laboral aplicable a la empresa en particular.

“Quinto. En cuanto al régimen de contratación de bienes y servicios a que regimen (sic) están sujetas las empresas de servicios publicos (sic) domiciliarios para contratar, se consulta si sus actuaciones deben ser subidas al secop (sic) al igual que sus invitaciones cuando requiera contratar un bien o un servicio”.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, para el análisis del régimen de contratación aplicable a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, se debe partir de la regla general de que se aplica el derecho privado, y de manera excepcional, serán aplicables las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), en los casos descritos en el parágrafo 1 del artículo 31 y el numeral 1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, los cuales fueron previamente señalados, así como en los demás casos establecidos de manera expresa en la Constitución y en la ley.

Con ello, es dable indicar que en aquellos casos en que deba aplicarse el referido del Estatuto General de Contratación de la Administración Publica, debe hacerse uso de la plataforma SECOP para cargar las actuaciones desplegadas en el trámite de contratación.

“Sexto. En vista que en las empresas de servicios publicos (sic) domiciliarios hay capital publico (sic) en su capital social, estas empresas de servicios públicos domiciliarios están sujetas a los organismos de control como procuraduria (sic) y contraloría su contratación y el régimen disciplinario de sus empleados en cuanto a la procuraduría (sic)?”.

La aplicación del régimen disciplinario de la Procuraduría General de la Nación dependerá del régimen laboral aplicable a la empresa en particular y, por ende, al tipo de vinculación del empleado, según lo expuesto en el presente concepto.

Por su parte, si bien los prestadores de servicios públicos se encuentran sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, también son sujetos del eventual control por parte de la Contraloría General de la Republica, en la medida en que administren recursos públicos, bien sea porque se trata de una empresa de naturaleza mixta u oficial cuyo capital se encuentra conformado total o en algún porcentaje de capital público, o debido a que vía tarifa los prestadores reciben dineros provenientes de la aplicación del principio de solidaridad y redistribución de ingresos que pueden ser supervisados por dicho ente de control.

en lo relacionado con el régimen de contratación, la posibilidad de que la Contraloría General de la República despliegue sus funciones o facultades sobre una empresa de servicios públicos, dependerá justamente de ese régimen, según lo explicado en el presente acápite.

“Septimo (sic). Una empresa de servicios publicos (sic) domiciliarios que este atravesando una difícil situacion (sic) económica que le dificulte o impida legalmente cumplir con el 100% de su objeto social, puede en primer termino (sic) ser intervenida y posiblemente liquidada por la superintendencia de servicios publicos (sic) domiciliarios o puede acogerse ante la super sociedades (sic) a un proceso de insolvencia o de reestructuración empresarial o de reestructuración de pasivos?

Octavo. En que (sic) casos puntuales puede la super intendencia (sic) de servicios públicos domiciliarios intervenir una empresa de servicios públicos domiciliarios y porque casos puntuales puede hacerlo, también pregunto una vez intervenida una empresa de servicios publicos (sic) domiciliarios por la super servicios (sic) puede esta remover el gerente y nombrar un gerente interventor directamente y registrar dicho acto ante la camara (sic) de comercio respectiva?”.

La toma de posesión es una especie de intervención administrativa que, en el caso de los servicios públicos domiciliarios puede ser ordenada únicamente por la Superservicios como medida preventiva a los prestadores de dichos servicios, cuando incurran en alguna de las causales previstas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994, o cuando lo determine la entidad como sanción a un prestador, luego de haber adelantado el procedimiento administrativo sancionatorio, tal como lo dispone el numeral 81.7 del artículo 81 ibídem.

De acuerdo con la situación en que se encuentre incurso el prestador, según lo establece el referido artículo 121 de la Ley 142 de 1994: (i) toma de posesión con fines de administración, (ii) toma de posesión en administración con fines liquidatorios y, (iii) toma de posesión para liquidación. En la referida norma también se fija de manera concreta el procedimiento y alcances de la toma de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios.

En ese sentido, la Superservicios tiene la función de designar al agente especial o liquidador, según sea la modalidad de la toma de posesión, así como al contralor, los cuales pueden ser personas naturales o jurídicas que ejercen funciones públicas transitorias. Sin embargo, se debe tener en cuenta que en ningún caso tendrán la calidad de ser funcionarios de la Superintendencia, ni empleados de la empresa intervenida. De esta manera, es preciso señalar que la Superintendencia no coadministra, ni es responsable de la administración interna de la entidad objeto de toma de posesión, independientemente de la modalidad en la que se encuentre (intervención o liquidación).

Ahora bien, es importante indicar que, en el artículo 9.1.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010 se hace alusión a las medidas y efectos de la toma de posesión o intervención administrativa, refiere unas medidas preventivas obligatorias (numeral 1) y unas medidas preventivas facultativas (numeral 2).

De esta manera, de conformidad con el literal b) del numeral 1 del referido artículo es obligatorio registrar ante la Cámara de Comercio del domicilio de la empresa intervenida, el acto administrativo que dispone u ordena la toma de posesión y, si es del caso, la de los nombramientos de los administradores y del revisor fiscal y, por su parte, según lo establece el literal a) del numeral 2, la separación de los administradores o directores de una empresa frente a la cual se haya ordenado intervención administrativa (toma de posesión), es una medida facultativa, lo cual significa que, no es obligatorio que un administrado deba ser removido de su cargo o empleo en el marco de una medida de intervención.

Con lo anterior, la intervención o toma de posesión modifica la naturaleza jurídica de la empresa intervenida, ya que no cambia la forma asociativa adoptada ni el carácter de ser oficial, mixta o privada, pues no altera la naturaleza de los aportes de capital que las conforman.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que se puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde es posible encontrar la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

JHONN VICENTE CUADROS CUADROS

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20245295558552.

TEMA: NATURALEZA, CONFORMACIÓN Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS.

Subtema: Régimen laboral. Régimen de contratación. Toma de posesión (intervención administrativa).

2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”

5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”

7. “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".

8. "Por el cual se expide el Código de Comercio".

9. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

10. "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración".

11. “Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones”.

12. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-736 de 2007. Expedientes D-6675 y D-6688 (acumulados). M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

13. Disponible para consulta en:

https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_2010_2020.htm

14. Disponible para consulta en:

https://normograma.info/sspd2024/compilacion/docs/concepto_superservicios_0000078_2024.htm

15. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

16. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

17. Modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.

18. Ley 142 de 1999, artículo 15, numeral 15.1. “Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: (…) 15.1. Las empresas de servicios públicos (…)”.

19. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”.

20. Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.

21. Ley 142 de 1994, artículo 81, numeral 81.7. “Artículo 81. Sanciones. La Superintendencia de servicios públicos domiciliarios podrá imponer las siguientes sanciones a quienes violen las normas a las que deben estar sujetas, según la naturaleza y la gravedad de la falta:

(…)

81.7. Toma de posesión en una empresa de servicios públicos, o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias, cuando las sanciones previstas atrás no sean efectivas o perjudiquen indebidamente a terceros”. (Subraya fuera de texto).

Concepto 68 de 2025 SSPD

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