CONCEPTO 76 DE 2014
(4 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud concepto(1)
Cordial Saludo:
Se basa la consulta objeto en determinar si para el Municipio de Fómeque Cundinamarca, como prestador directo de los servicios de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, “… es posible o legal realizar la contratación de todas sus necesidades para la operación, mediante las normas del derecho privado, o si por el contrario tiene que registrarse por las normas de la contratación estatal”.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1(2) de la Ley 142 de 1994(3), el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4), establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
Hecha las anteriores precisiones, se responderá de manera general, explicando el alcance del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, que al tenor expresa:
“ARTÍCULO 31. Régimen de la Contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios que se incluyan en lo demás. Cuando la inclusión sea forzosa, a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”
En los Conceptos Jurídicos SSPD-OAJ-2009-41 y SSPD-OAJ-2012-597, esta Oficina Asesora Jurídica ha señalado su postura pacífica relacionada con el régimen de contratación de los municipios que son prestadores directos de alguno de los servicios públicos, los cuales indican:
“El municipio asume la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios en los términos del artículo 6 y del numeral 14 del artículo 14 de la ley 142 de 1994 a través de las Unidades, Oficinas, Juntas, etc. que se constituyan para tal efecto.
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el antepenúltimo inciso del artículo 6o de la Ley 142 de 1994, los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, contiene el régimen jurídico aplicable a la contratación de las entidades estatales que presten servicios públicos domiciliarios, el cual es fundamentalmente de derecho privado para aquellos contratos que tengan por objeto la prestación del servicio, como pasa a verse.
El título II de la Ley 142 de 1994, intitulado “Régimen de actos y contratos de las empresas”, en su capítulo I Normas Generales, es claro en disponer en su artículo 31, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001 lo siguiente:
“Artículo 31, Régimen de Contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.”
La norma transcrita comporta la implantación del régimen de derecho privado a los procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores. En efecto, el legislador quiso imprimir a lo largo del articulado de la ley de Servicios Públicos, un criterio eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios, aunado a una política de desregularización, que necesariamente plantea esquemas de competencia, en los cuales se exige que los distintos agentes económicos estén situados en un nivel de igualdad (artículo 30 de la Ley 142 de 1994).
Ahora bien, la norma general está representada por la aplicación del régimen de derecho privado salvo en los casos como se dijo atrás en los que en el contrato se dé aplicación a los mecanismos excepcionales previstos en los artículos 31 y 35 de la ley de servicios públicos así como lo relacionado con el contrato de Concesión.
En suma, los contratos de los municipios prestadores directos, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho privado, a excepción de los casos expresamente señalados en la ley.”
Lo anterior denota, que el régimen de contratación de los municipios que sean prestadores directos es el de derecho privado. Sólo se apartaran de este régimen de contratación cuando la ley lo señale expresamente.
Dos de esas excepciones están contempladas en el parágrafo del artículo 31, previamente citado, cuando indica que el municipio se debe regir por las normas de contratación estatal siempre que: 1. El objeto del contrato tenga como finalidad que una empresa de servicios públicos asuma la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios o 2. La contratación se realice para que una ESP sustituya en la prestación a otra que haya entrado en causal de disolución o liquidación. La norma señalada además establece la modalidad de selección a utilizar, debe ser por licitación pública.
En relación con el tema bajo estudio, debe señalarse que la Resolución CRA 151 de 2001, reguló lo relativo al régimen contractual de las personas prestadoras, señalando lo siguiente:
“Artículo 1.3.2.1 Regla general en materia de contratación. De conformidad con lo establecido en los artículos 30, 31, 32 y 39 de la Ley 142 de 1994, los actos y contratos que celebren las personas prestadoras de servicios públicos se someten en cuanto a su formación, cláusulas y demás aspectos legales al régimen de derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley.”
“Artículo 1.3.1.2 Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública (modificado por el art. 1 Resolución CRA 242 de 2003). Se someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los siguientes contratos:
a) Los contratos que celebren las entidades territoriales que incluyan cláusulas por medio de las cuales se crea un área de servicio exclusivo, o los que tengan por objeto modificar alguna de las cláusulas de los contratos que hayan creado tales áreas, en el sentido de modificar el concesionario, las tarifas, el área, su tamaño, el programa de inversiones o el término de duración de la misma;
b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o de liquidación.”
Por otro lado, las entidades territoriales deben tener en cuenta, además, lo relacionado con la concurrencia de oferentes en procesos contractuales que no se celebren por medio de licitación pública, la anterior resolución CRA indicó qué contratos deben garantizar la concurrencia de oferentes, indicando lo siguiente:
“Artículo 1.3.5.2 Contratos sometidos a procedimientos que estimulan la concurrencia de oferentes. De conformidad con lo establecido en el Ley 142 de 1994, las entidades territoriales y las personas prestadoras de servicios y actividades a que se refiere la presente resolución, deben someterse a procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes en los siguientes casos:
a) Los contratos previstos en los literales a, b, c, d y e del artículo 1.3.5.3 de la presente resolución, salvo las excepciones previstas en el artículo 1.3.5.4;
b) Al realizar la convocatoria a que hace referencia el artículo 6 de la Ley 142 de 1994;
c) Los contratos en los cuales las entidades oficiales transfieren la propiedad o el uso y goce de los bienes que destinan especialmente a prestar los servicios públicos, concesiones, arrendamiento o similares, en virtud de los cuales se transfiere la posibilidad para que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas. En este caso el procedimiento de selección de la persona prestadora es el previsto en el artículo siguiente;
d) En los demás casos que se requiera de conformidad con la norma expresa de las secciones 1.3.4 y 1.3.5 de la presente resolución.”
“Artículo 1.3.5.3 Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan concurrencia de oferentes. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución, para estimular la concurrencia de oferentes:
a) Los contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para la administración profesional de acciones, a los que se refiere el numeral 39.2 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994;
b) Los que celebren las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo con quienes sean sus competidoras;
c) Los que celebre una persona prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo que tiene posición dominante en un mercado, y cuya principal actividad consiste en distribuir bienes provistos de terceros, con un tercero en cuyo capital tenga una participación superior al veinticinco por ciento (25%).
d) Todos los que celebren los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a cinco años;
e) Modificado por la Resolución CRA 242 de 2003. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados en forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados en forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas...”
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Miladys Picón Viadero – Asesora Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Víctor Rhenals – Coordinador Grupo Conceptos Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290009152
MUNICIPIOS PRESTADORES DIRECTOS. El régimen de contratación es de derecho privado. Excepciones al Régimen de Contratación. Concurrencia de Oferentes.
2. “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.”
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
4. “Por la cual se modifica la Ley 142+ de 1994.”
