CONCEPTO 79 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señor
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relacionadas con la terminación del contrato del servicio público domiciliario de energía eléctrica, las cuales serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Resolución CREG 108 de 1997[6]
Resolución CREG 024 de 2015[7]
Resolución UPME 281 de 2015[8]
Resolución CREG 174 de 2021[9]
Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-12
CONSIDERACIONES
Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario indicar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y tampoco tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En claro lo anterior, entendiendo que la consulta refiere a la terminación del contrato del servicio de energía por cambio de comercializador, se procederá a realizar algunas consideraciones generales sobre el tema, a partir del estudio de los siguientes ejes temáticos: (i) régimen del contrato de servicios públicos; (ii) terminación del contrato por mutuo acuerdo, (iii) terminación unilateral del contrato por parte del suscriptor o usuario por cambio de comercializador; (iv) productores marginales y (v) autogeneración de energía eléctrica.
(i) Régimen del contrato de servicios públicos.
De manera inicial es pertinente hacer referencia al artículo 128 de la Ley 142 de 1994, el cual define el contrato de servicios públicos en los siguientes términos:
“Artículo 128. Contrato de servicios públicos. Es un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.
Hacen parte del contrato no solo sus estipulaciones escritas, sino todas las que la empresa aplica de manera uniforme en la prestación del servicio. Existe contrato de servicios públicos aun cuando algunas de las estipulaciones sean objeto de acuerdo especial con uno o algunos usuarios (…)” (Subraya fuera del texto)
En cuanto a la celebración y partes del contrato de servicios públicos, es preciso hacer referencia a lo dispuesto en los artículos 129 y 130 ibídem, que establecen:
“Articulo 129.- Celebración del contrato. Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa. (...)”
“Artículo 130. Partes del contrato. <Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Son partes del contrato la empresa de servicios públicos, el suscriptor y/o usuario.
El propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.
(…).” (Subraya fuera del texto)
De los artículos en cita es dable establecer que, existirá contrato de servicios públicos desde el momento en que el prestador ha definido las condiciones uniformes en que está dispuesto a prestar el servicio que ofrece, y el consumidor (propietario o usuario potencial del servicio), solicita recibirlo en un inmueble determinado, siempre que, tanto el solicitante como el inmueble, cumplan con las condiciones previstas por la ley y por el prestador. Dichas condiciones, en todo caso, no pueden responder al capricho del prestador, sino a los mandatos de la regulación sectorial.
Respecto de los requerimientos jurídicos que debe acreditar quien solicita los servicios públicos, debe tenerse en cuenta que el artículo 134 de la Ley 142 de 1994 establece que, este debe tener capacidad legal para contratar, y, habilitar o utilizar, a cualquier título y de modo permanente un inmueble.
En este sentido, se tiene que el contrato de servicios público es: (i) adhesivo, por cuanto sus condiciones generales o uniformes, son diseñadas en principio por el prestador, y (ii) consensual en virtud de que su formación requiere del libre acuerdo entre las partes que lo celebran.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que el prestador del servicio debe proporcionar al suscriptor y/o usuario la información detallada de las cláusulas uniformes del contrato de servicios públicos, toda vez que así lo establece el artículo 131 ibídem, el cual, al tenor literal señala:
“Articulo 131.- Deber de informar sobre las condiciones uniformes. Es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.
Las empresas tienen el deber de disponer siempre de copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar una copia al usuario que la solicite.”
Sobre el particular, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció a través del Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-12, de la siguiente manera:
“(…) DEBER DE INFORMAR SOBRE LAS CONDICIONES UNIFORMES.
De conformidad con el artículo 131 de la Ley 142 de 1994, las empresas tienen el deber de informar con tanta amplitud como sea posible, en el territorio donde presten sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos.
Lo que esta norma indica es que las empresas deben hacer públicas las condiciones de los contratos que ofrecen a los usuarios, antes de empezar a prestar el servicio. Este conocimiento previo del usuario sobre esas condiciones es, de conformidad con el artículo 129 de la ley 142 de 1994, un requisito básico de la existencia del contrato. Lo que la Ley no definió fue los medios para informar con amplitud sobre las condiciones uniformes, cosa que no podía hacer por las particularidades de cada empresa (…)”. (Negrilla por fuera de texto).
Bajo el contexto anterior y considerando que el artículo 131 de la Ley 142 de 1994 no señala cual es el medio idóneo para informar con amplitud sobre las condiciones uniformes, dadas las particularidades de cada prestador, este último deberá determinar cuál es el medio idóneo para la publicación de las condiciones uniformes de los contratos, siempre que este medio cumpla con el requisito de amplitud, establecido en la referida norma.
En esos términos, el artículo 8 de la Resolución CREG 108 de 1997 guarda total concordancia con lo dispuesto en el referido artículo 131 de la Ley 142 de 1994. Veamos:
“ARTICULO 8o. DEBER DE INFORMAR SOBRE LAS CONDICIONES UNIFORMES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 131 de la ley 142 de 1994, es deber de las empresas de servicios públicos informar con tanta amplitud como sea posible en el territorio donde prestan sus servicios, acerca de las condiciones uniformes de los contratos que ofrecen.
Las empresas tienen el deber de disponer siempre de las copias de las condiciones uniformes de sus contratos; el contrato adolecerá de nulidad relativa si se celebra sin dar copia al usuario que la solicite”.
Del concepto en cita vale resaltar, que el deber que tienen los prestadores de informar el contrato de servicios públicos a los usuarios fue reiterado para el servicio de energía por el artículo 8 de la Resolución CREG 108 de 1997, motivo por el cual, en cumplimiento de la ley y la regulación los prestadores del servicio de energía deben informar los contratos a sus suscriptores y/o usuarios.
En concordancia con lo anterior, vale la pena informar que, el numeral 8 del artículo 3 la Resolución CREG 108 de 1997 señaló los criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos de energía y gas, precisando, en todo caso, el carácter de obligatoriedad del contrato al tenor de los siguientes términos:
“Artículo 3o. Criterios generales. Las relaciones que surgen del contrato de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y de distribución de gas combustible por red de ductos, se desarrollarán dentro de los principios consagrados en las Leyes 142 y 143 de 1994, y el Decreto 1842 de 1991, siempre que no contradigan tales leyes, con sujeción a los siguientes criterios generales sobre protección de los derechos de los suscriptores o usuarios de los servicios: (…)
8.) De obligatoriedad del contrato. El contrato de servicios públicos es Ley para las partes. Las empresas están obligadas no sólo a las disposiciones expresamente pactadas, sino también a las que emanan de la naturaleza del contrato, a las que de manera uniforme se apliquen a la prestación del respectivo servicio y a las que surjan de los reglamentos expedidos por los organismos competentes. (…)”. (Subraya fuera del texto)
De esta manera, se debe tener en cuenta que el contrato de servicios públicos es ley para las partes, por lo que las estipulaciones del mismo son de obligatorio cumplimiento tanto para el prestador como para el suscriptor y/o usuario.
(ii) Terminación del contrato de servicios públicos por mutuo acuerdo.
En primera medida, es preciso indicar que el artículo 138 de la Ley 142 de 1994 prevé la posibilidad que las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, en los siguientes términos:
“Artículo 138. Suspensión de común acuerdo. Podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato.” (subraya fuera del texto)
Para el servicio público de energía eléctrica el artículo 49 de la Resolución CREG 108 de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, señala:
“Artículo 49. Suspensión del servicio de común acuerdo. De acuerdo con lo previsto en el artículo 138 de la ley 142 de 1994, podrá suspenderse el servicio cuando lo solicite un suscriptor o usuario, si convienen en ello la empresa y los terceros que puedan resultar afectados. De la misma manera podrán las partes terminar el contrato. Este señalará el plazo máximo de suspensión del servicio. (…). (subraya fuera del texto)
Conforme a lo dispuesto en esta normativa, podrá terminarse el contrato de servicios públicos domiciliarios cuando lo solicite un suscriptor o usuario, y siempre que así lo convengan el prestador y los terceros que puedan resultar afectados. Esta circunstancia conlleva a la cesación tanto de los derechos como de las obligaciones que surgieron en virtud de la relación contractual.
Cabe aclarar, que la terminación del contrato no genera cobro alguno, salvo que existan deudas pendientes ocasionadas con anterioridad a la adopción de esta medida, motivo por el cual el prestador no podrá facturar los cargos tarifarios aprobados por la CREG, una vez efectuada la terminación del contrato.
(iii) Terminación unilateral del contrato por parte del suscriptor o usuario por cambio de comercializador.
Ahora bien, el régimen de los servicios públicos domiciliarios determina como derecho de los usuarios la libre elección del prestador por parte del usuario, así como el derecho de libertad de competencia que existe en el mercado, de modo que concurra en este una pluralidad de prestadores de los servicios públicos domiciliarios.
En este sentido, entre las personas habilitadas para prestar servicios públicos domiciliarios el usuario puede escoger el que, de acuerdo con las condiciones ofrecidas, se ajuste mejor a sus necesidades. Este derecho a la libre escogencia del prestador, se encuentra previsto en el artículo 9 de la Ley 142 de 1994 de la siguiente forma:
“Artículo 9o Derecho de los usuarios. (Aparte entre paréntesis cuadrados [...] adicionado mediante FE DE ERRATAS). Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, [siempre que no contradigan esta ley, a]: (…)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización (…)”.
En ese contexto, los usuarios, además de poder escoger el prestador que le brinde mejores condiciones o el de su preferencia, también tendrán la libertad de solicitar la terminación unilateral del contrato para recibir la prestación del servicio por parte de otro prestador, prerrogativa que tienen en el marco de la ejecución del contrato de servicios públicos.
Ahora bien, en cuanto respecta a los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, estos pueden elegir libremente al comercializador que les suministre el servicio en la zona. En este sentido, de existir más de un prestador en una determinada zona y el usuario opta por realizar el cambio de prestador, deberá adelantar la solicitud de terminación unilateral del contrato conforme con lo previsto en el artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997 el cual señala
Ahora bien, en cuanto respecta a los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, estos pueden elegir libremente al comercializador que les suministre el servicio en la zona. En este sentido, de existir más de un prestador en una determinada zona y el usuario opta por realizar el cambio de prestador, deberá adelantar la solicitud de terminación unilateral del contrato conforme con lo previsto en el artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997 el cual señala
“Artículo 15. Terminación unilateral del contrato por parte del suscriptor o usuario, por cambio de comercializador. Con excepción de los suscriptores o usuarios localizados en áreas de servicio exclusivo, y de los contratos a término fijo, el suscriptor o usuario podrá dar por terminado el contrato de servicios públicos suscrito con un comercializador, con el fin de suscribir un contrato con otro comercializador, siempre y cuando su permanencia con el primero haya sido por un período mínimo de doce (12) meses, y se encuentre a paz y salvo por el pago de las obligaciones emanadas del contrato, o garantice con título valor el pago de las obligaciones a su cargo, según lo indicado en el artículo 147 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior no impide al suscriptor o usuario dar por terminado el contrato de servicios públicos cuando haya lugar a ello conforme a las leyes o al contrato.
Parágrafo. En las condiciones uniformes del contrato, la empresa no podrá exigir que el suscriptor o usuario de aviso de terminación por esta causal, con una antelación superior a un período de facturación”. (Subraya fuera del texto).
De acuerdo con lo establecido en este artículo, los contratos de servicios públicos de energía eléctrica que no tengan una duración definida y/o que no estén vinculados a un área de servicio exclusiva, se pueden terminar anticipada por cambio de comercializador. Para tal efecto, además del cumplimiento de los requisitos mencionados, el suscriptor o usuario del servicio puede presentar la solicitud, siempre que haya permanecido con el comercializador ante quien la presenta, por un periodo mínimo de doce (12) meses, y se encuentre a paz y salvo por el pago de las obligaciones emanadas del contrato[10]. En el evento que este último requisito no se cumpla, el pago de las obligaciones pendientes a su cargo se debe garantizar con un título valor, tal como lo indica el artículo 147 de la Ley 142 de 1994.
Por su parte, el artículo 54 de la Resolución CREG 156 de 2011 establece puntualmente los requisitos para el cambio de comercializador, los cuales deberán ser verificados por el nuevo prestador así:
“Artículo 54. Requisitos para el cambio de comercializador. Para el cambio de comercializador, el nuevo comercializador verificará que el Usuario que le ha solicitado el servicio cumpla los siguientes requisitos:
1. Haber cumplido los tiempos de permanencia mínima con el comercializador que le presta el servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Resolución 108 de 1997 y la Resolución 131 de 1998, o aquellas que las modifiquen o sustituyan.
2. Estar a paz y salvo con el comercializador que le presta el servicio.
3. Haber garantizado el pago de que trata el artículo 58 de este reglamento.”
Conforme con la norma en cita, además del tiempo de permanencia mínimo de doce (12) meses, será necesario acreditar: i) estar a paz y salvo con el comercializador que actualmente presta el
servicio frente a los consumos ya facturados, en su defecto, garantizar el pago con un acuerdo de pago, según corresponda, y ii) garantizar el pago señalado en el artículo 58 ibídem.
Adicionalmente, el artículo 55 ibídem señala que, una vez el usuario haya elegido al nuevo comercializador, deberá contactarlo y otorgarle la habilitación para que gestione el cambio respectivo, en los siguientes términos:
“Artículo 55. Solicitud de prestación del servicio que implica cambio de comercializador. El Usuario interesado contactará al agente que haya elegido como nuevo prestador del servicio y lo habilitará expresamente para gestionar el cambio de comercializador.
El comercializador que le presta el servicio al Usuario no podrá hacer exigible la participación del mismo en el proceso de cambio de comercializador y se entenderá directamente con el nuevo prestador del servicio.” (subraya fuera de texto)
En consecuencia, el usuario que desea cambiar de comercializador de energía deberá autorizar al nuevo prestador, para que este gestione dicho cambio, es decir, la gestión tendiente a realizar el cambio de prestador queda circunscrita entre el comercializador actual y el nuevo.
En razón a ello, será el nuevo comercializador quien además de verificar los requisitos de la solicitud de terminación unilateral del contrato por cambio de comercializador, tendrá la obligación de solicitar el registro de la frontera comercial ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales - ASIC, tal como lo señala el artículo 57 de la Resolución en cita, el cual señala:
“Artículo 57. Registro de la frontera comercial y adecuación del sistema de medida. El nuevo comercializador solicitará al ASIC el registro de la Frontera de Comercialización para Agentes y Usuarios, para lo cual cumplirá lo establecido en el artículo 13 de este reglamento.
El nuevo comercializador procederá a realizar, en caso de ser necesario, el cambio o la adecuación del Sistema de Medida de la respectiva Frontera Comercial, en los términos establecidos en la Resolución CREG 131 de 1998 y el Código de Medida, definido en la Resolución CREG 025 de 1995, y las disposiciones sobre medición contenidas en el numeral 7 del Anexo General de la Resolución CREG 070 de 1998, o en las normas que las modifiquen o sustituyan.” (subraya fuera de texto)
Ahora bien, en cuanto al momento en que se hace efectivo el cambio de comercializador, es necesario remitirse al artículo 8 de la Resolución CRA 157 de 2011 el cual señala:
“Artículo 9o. Fecha de registro de la frontera comercial. Se entenderá por fecha de registro de la Frontera Comercial la última de las siguientes fechas, siempre y cuando el ASIC haya verificado previamente el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8o de esta resolución
1. El día calendario anterior a la fecha en que se inicia la cobertura de los mecanismos de cubrimiento para las transacciones en el MEM.
2. La fecha específica solicitada por el agente.
La fecha de registro de la Frontera Comercial se considerará como la fecha de entrada en operación comercial de la frontera, a partir de las veinticuatro (24:00) horas del mismo día. A partir de esta fecha el agente participará con esta Frontera Comercial en las liquidaciones de las transacciones comerciales del MEM. (subraya fuera de texto)
De acuerdo con la disposición regulatoria en cita, se entenderá que el usuario ha cambiado de comercializador en el momento en que quede registrada la frontera comercial ante el administrador del mercado mayorista.
En todo caso, como se indicó inicialmente, los usuarios están en libertad de escoger al comercializador que les brinde mejores condiciones o el de su preferencia, para que les preste el servicio, de igual forma, cuentan con la libertad de solicitar la terminación unilateral del contrato de servicios públicos, con el propósito de que la prestación sea efectuada por otro comercializador siempre y cuando se cumpla con los requisitos previstos en la normativa vigente analizada.
No obstante, si bien el derecho de la libre escogencia es la regla general, de forma excepcional esta libertad se puede limitar temporalmente, con ocasión de la declaratoria de áreas de servicio exclusivo - ASE, de conformidad con los artículos 40 y 174 de la Ley 142 de 1994, mecanismo que permite restringir la operación de prestadores de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, siempre que existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas.
Finalmente, según lo indica el artículo 153 de la Ley 142 de 1994 a los prestadores de servicios públicos domiciliarios les resultan aplicables las reglas relativas al derecho de petición en el trámite de las solicitudes de terminación unilateral del contrato de servicios públicos con un comercializador para vincularse a uno nuevo. Lo anterior, implica la sujeción a las disposiciones contenidas en la Ley 1437 de 2011, por lo cual, también aplica el desistimiento de la petición en los términos del artículo 18 ibídem.
(iv) Productores marginales.
El numeral 14.15, artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define al productor marginal independiente o para uso particular, en los siguientes términos:
“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(…)
14.15. Productor marginal, independiente o para uso particular. <Numeral modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Es la persona natural o jurídica que utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad <sic> vigente para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal.” (Subraya fuera del texto)
Según esta definición, un productor marginal, independiente o para uso particular es aquella persona que, mediante el uso de recursos propios y técnicamente aceptados por la legislación y regulación existente en materia de cada servicio público, produce bienes o servicios propios del objeto de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios: (i) para su propio abastecimiento, (ii) para el suministro a una clientela compuesta exclusivamente por quienes tengan vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros, o (iii) como subproducto de otra actividad principal.
Así las cosas, es posible que los productores marginales, independientes o para uso particular que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, se encuentren autorizados por el citado numeral 15.2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 para prestar los servicios públicos domiciliarios.
Por otro lado, un productor marginal, independiente o para uso particular que produzca los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos únicamente para atender una clientela compuesta exclusivamente por quienes tengan vinculación económica directa con ella o con sus socios o miembros, en principio, no encuadraría en el supuesto del numeral 15.2 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Desde este punto de vista, es de aclarar que el numeral 15.2 no hace referencia a cualquier productor marginal, independiente o para uso particular, sino únicamente a aquellos que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal.
Al margen de lo anterior, es importante mencionar que todos los prestadores de servicios marginales o para uso particular deben dar aplicación a las disposiciones contenidas en la referida Ley 142 de 1994, así como a las establecidas en la regulación aplicable a cada servicio público, conforme con el artículo 16 de dicha normativa, que señala:
“Artículo 16. Aplicación de la ley a los productores de servicios marginales, [independiente] o para uso particular. Los productores de servicios marginales o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta Ley. Y estarán sujetos también a las demás normas pertinentes de esta Ley, todos los actos o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica con ellas según la Ley, o en cualquier manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación. En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 99 de 1993. (…)” (Subraya fuera de texto)
Del citado artículo, se observa que los productores marginales no están obligados a constituirse como empresas de servicios públicos domiciliarios – ESP, salvo orden expresa de una comisión de regulación. Sin embargo, para poder operar, al igual que las demás personas autorizadas para prestar servicios públicos domiciliarios, deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994, dependiendo de la naturaleza de la actividad a desarrollar.
Vale precisar que las concesiones, permisos y licencias a que refieren los mencionados artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 corresponden a las “concesiones y permisos ambientales”[11] y a los “permisos municipales” [12], los cuales serán expedidos por las autoridades allí señaladas, sin que esta Superintendencia tenga competencias particulares sobre estos.
(v) Autogeneración de energía eléctrica.
Ahora bien, la autogeneración de energía eléctrica se define en el numeral 1, artículo 5 de la Ley 1715 de 2014 así:
“Artículo 5o. Definiciones. Para efectos de interpretar y aplicar la presente ley, se entiende por: AUTOGENERACIÓN. Aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica principalmente, para atender sus propias necesidades.
En el evento en que se generen excedentes de energía eléctrica a partir de tal actividad, estos podrán entregarse a la red, en los términos que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) para tal fin. (…)”.
Conforme la norma en cita, la autogeneración es aquella actividad realizada por personas naturales o jurídicas que producen energía eléctrica, principalmente, para atender sus propias necesidades. Entrega que se debe ajustar a lo que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).
En línea con lo anterior, es importante indicar que la CREG es quien tiene la facultad de expedir regulaciones específicas para la autogeneración de electricidad, en consideración con lo dispuesto en el literal b), numeral 74.1 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 que al respecto dispone:
“Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes:
b) Expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes usuarios”;
Del artículo previamente citado, es pertinente anotar que la función de la CREG de expedir regulaciones específicas para la autogeneración de electricidad, entre otras materias particulares, es independiente de su función general de regular el servicio público domiciliario de energía eléctrica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 143 de 1994 y demás normas concordantes.
Adicionalmente, en la definición del servicio público de energía eléctrica que se establece en el numeral 14.25, artículo 14 de la Ley 142 de 1994 no se hace mención a la actividad de autogeneración. Veamos:
“14.25. Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión”.
Teniendo en cuenta lo anterior, las personas que desarrollan la actividad de autogeneración, en principio, no son prestadores del servicio público de energía eléctrica, sino que desarrollan una actividad que cuenta con una regulación especial frente a dicho servicio. En particular, quienes desarrollen la actividad de autogeneración en el Sistema Interconectado Nacional – SIN- deben sujetarse a las Resoluciones CREG 024 de 2015[13] y 174 de 2021[14].
Ahora bien, si un autogenerador produce energía eléctrica, no solamente para sí mismo, sino también para suministrarla directamente a terceros vinculados económicamente, los actos por los cuales realiza dicho suministro pasan a ser regidos por la Ley 142 de 1994. Lo anterior, en los términos del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 previamente citado. Asimismo, si un autogenerador decide suministrar energía eléctrica a otras personas con las cuales tiene vinculación económica, estará sujeto a la vigilancia de esta Superintendencia, en los términos del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes.
CONCLUSIONES
“1. ¿Indique el marco normativo del cual debe regirse un ciudadano para dar por terminado un contrato de prestación de servicios de suministro de energía con una ESP?”
“2. ¿Puedo dar por terminado el contrato de prestación de servicios de energía de manera unilateral?”
De acuerdo con los artículos 138 de la Ley 142 de 1994 y 49 de la Resolución CREG 108 de 1997, podrá terminarse el contrato del servicio público de energía cuando lo solicite un suscriptor o usuario, y siempre que así lo convengan el prestador y los terceros que puedan resultar afectados. Esta circunstancia conlleva a la cesación tanto de los derechos como de las obligaciones que surgieron en virtud de la relación contractual.
“3. ¿Cuáles son los requisitos indispensables para dar por terminado un contrato de prestación de servicios de suministro de energía eléctrica con una ESP?.”
“10. ¿Cuál es la documentación necesaria, en base a la normatividad vigente, para dar por terminado un contrato de prestación de servicios de energía (sic) eléctrica?”
Conforme con lo previsto en el artículo 15 de la Resolución CREG 108 de 1997, los contratos de servicios públicos de energía eléctrica que no tengan una duración definida y/o que no estén vinculados a un área de servicio exclusiva, se pueden terminar anticipada por cambio de comercializador. Para tal efecto, además del cumplimiento de los requisitos mencionados, el suscriptor o usuario del servicio puede presentar la solicitud, siempre que haya permanecido con el comercializador ante quien la presenta, por un periodo mínimo de doce (12) meses, y se encuentre a paz y salvo por el pago de las obligaciones emanadas del contrato. En el evento que este último requisito no se cumpla, el pago de las obligaciones pendientes a su cargo se debe garantizar con un título valor, tal como lo indica el artículo 147 de la Ley 142 de 1994.
En ese sentido, los documentos requeridos para la solicitud, son los que correspondan al cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma.
“4. ¿Es requisito si el cual no, que la solicitud de terminación del contrato de prestación de servicios de suministro de energía (sic) eléctrica con una ESP deba ser solicitada por el nuevo prestador de energía (sic) eléctrica?”
“9. ¿Debo indicar dentro de una solicitud de terminación de contrato con una ESP, el nuevo prestador que me suministrará el servicio? ¿estoy obligado por la ley a revelar dicha información?”
El artículo 55 de la Resolución CREG 156 de 2011 señala que, una vez el usuario haya elegido al nuevo comercializador, deberá contactarlo y otorgarle la habilitación para que gestione el cambio Respectivo. En consecuencia, el usuario que desea cambiar de comercializador de energía deberá autorizar al nuevo prestador, para que este gestione dicho cambio, es decir, la gestión tendiente a realizar el cambio de prestador queda circunscrita entre el comercializador actual y el nuevo.
En razón a ello, será el nuevo comercializador quien además de verificar los requisitos de la solicitud de terminación unilateral del contrato por cambio de comercializador, tendrá la obligación de solicitar el registro de la frontera comercial ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales - ASIC, tal como lo señala el artículo 57 de la Resolución en cita.
“5. ¿Puedo dar por terminado un contrato de prestación de servicios de suministro de energía (sic) eléctrica con la ESP en razón de que generare (sic) mi propia energía (sic) con paneles solares?”
En materia de energía eléctrica, se denomina autogenerador a la persona que produce energía para su propio consumo. Esta persona, en principio, no está involucrada en la prestación del servicio público de energía eléctrica ni en sus actividades complementarias, toda vez que se dedica a una actividad que no está incluida dentro de dicho servicio, por lo tanto, no está sujeta a las funciones de inspección y vigilancia de esta Superintendencia[15].
En este punto se debe destacar que, efectivamente, un usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, dentro del ejercicio de su libre autonomía de la voluntad privada, pueda dar por terminado el contrato y constituirse como autogenerador, siempre y cuando acredite el cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en la Resolución CREG 108 de 1997 anteriormente explicados.
“6. ¿Para que una ESP me exija condiciones establecidas para dar por terminado el contrato de prestación de servicios, es requisito sin el cual no (sic), que este me haya notificado previamente sobre las condiciones contractuales del mismo?”
Los artículos 131 de la Ley 142 de 1994 y 8 de la Resolución CREG 108 de 1997 establecen la obligación de las empresas de servicios públicos de informar extensamente en las áreas donde operan sobre las condiciones uniformes de los contratos, asegurando que dispongan siempre de copias de dichas condiciones y entregándolas a los usuarios que las soliciten para evitar posibles nulidades contractuales.
En este sentido, vale la pena mencionar que desde el momento de la celebración del contrato y desde el inicio de la prestación efectiva del servicio, se hacen exigible las obligaciones del mismo, En todo caso, antes o al momento de la celebración del contrato, el prestador deberá dar cumplimiento a su deber de información. Asimismo, en el evento en que no sea informado, el usuario puede solicitar una copia al prestador
“7. ¿Estoy obligado a estar vinculado contractualmente con una empresa de servicios públicos, mientras no pague las facturas adeudadas? ¿Qué alternativas tengo al respecto?”
En línea con la respuesta dada a las preguntas 3 y 10, cabe reiterar que un requisito para dar por terminado el contrato de servicios públicos, en este caso el de energía, se requiere que el usuario se encuentre a paz y salvo por el pago de las obligaciones emanadas del contrato. En el evento que este último requisito no se cumpla, el pago de las obligaciones pendientes a su cargo se debe garantizar con un título valor.
“8. ¿Las políticas internas de una ESP son exigibles jurídicamente a los usuarios (no confundir con contrato de condiciones uniformes)?”
Las políticas internas de una Empresa de Servicios Públicos (ESP) son fundamentales para establecer el plan estratégico y operativo que permitirá alcanzar las metas propuestas a nivel administrativo e interno. Se espera que la interacción con los usuarios se base en estos objetivos y proyectos definidos por la empresa. Es importante destacar que estas políticas no se aplican directamente a los usuarios ni les son exigibles, ya que están diseñadas para guiar al personal interno dentro de un marco normativo coercitivo en el ámbito laboral de la empresa.
Dentro de las actividades y proyectos estratégicos acordados por la empresa, es crucial considerar cómo se relaciona con su clientela durante la prestación del servicio. Para ello, es necesario que la empresa establezca directrices internas claras sobre el manejo de peticiones, quejas y reclamos, tal como lo requiere el artículo 152 de la Ley 142 de 1994.
Es decir, aunque los usuarios no están directamente relacionados con el plan estratégico y las normas internas de la ESP, al no ser empleados directamente sujetos a estas directrices, sí se ven influenciados de manera indirecta, especialmente a través del Manual de Atención al Usuario, el cual forma parte integral del objetivo principal de la empresa.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245290566772
TEMA: TERMINACIÓN DEL CONTRATO DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA
Subtemas: Productores marginales - Autogeneradores.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”.
7. “Por la cual se regula la actividad de autogeneración a gran escala en el sistema interconectado nacional (SIN) y se dictan otras disposiciones”.
8. “Por la cual se define el límite máximo de potencia de la autogeneración a pequeña escala”.
9. “Por la cual se regulan las actividades de autogeneración a pequeña escala y de generación distribuida en el Sistema Interconectado Nacional”.
10. En relación con este tema, es relevante señalar que las normativas que rigen la emisión del documento de paz y salvo correspondiente están estipuladas en el artículo 56 de la Resolución CREG 156 de 2011.
11. “ARTÍCULO 25: CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán, además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión. (…)”
12. “ARTÍCULO 26 PERMISOS MUNICIPALES: En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”
13. Valga indicar que la Resolución CREG 024 de 2015 se encarga de establecer la regulación de la autogeneración a gran escala, es decir, aquella que cuenta con una potencia mayor a un (1) MW, en los términos del artículo 1 de la Resolución UPME 281 de 2015.
14. Por su parte, la Resolución CREG 174 de 2021 regula la actividad de autogeneración a pequeña escala, es decir, aquella que tenga una capacidad igual o menor a un (1) MW.
15. Es importante destacar que la Superservicios vigila a los productores marginales que, produciendo energía eléctrica para sí mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, prestan el servicio público de energía eléctrica o cualquiera de sus actividades complementarias a terceros.
