CONCEPTO 88 DE 2023
(febrero 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) 1. ¿Es procedente legalmente implementar, en los estatutos de la asociación, el cobro de multas o sanciones pecuniarias a los suscriptores por la inasistencia a asambleas generales ordinarias o extraordinarias?
2. ¿Cuál es el fundamento legal de esta medida y hasta que monto máximo se puede cobrar?
3. ¿De no ser procedente la implementación se solicita establecer cuál es el procedimiento, y bajo que fundamento legal el acueducto puede exigir la asistencia de los miembros de la asamblea para lograr el quorum deliberativo y poder decidir? (…)”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2011-528
CONSIDERACIONES
De forma previa y con el fin de emitir un concepto de carácter general, es preciso indicar que en sede de consulta no es posible emitir pronunciamientos y/o decidir situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, siendo que se expiden conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Para iniciar, es preciso señalar que a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares” (art. 365), sin que para ello se requiera la celebración de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador, pues la participación en la prestación de estos servicios ocurre con base en los principios del libre ejercicio de la actividad económica, y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, en armonía con lo dispuesto por el artículo 333 constitucional.
En desarrollo de los preceptos constitucionales aludidos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, la cual, en su artículo 15, establece las personas que pueden ser prestadoras de servicios públicos domiciliarios:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos; conforme lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subrayas fuera de texto)
Así, pueden prestar servicios públicos domiciliarios, entre otras, las organizaciones autorizadas mencionadas en el numeral 15.4 del citado artículo. Al respecto, es necesario precisar que legalmente no existe una enumeración taxativa de lo que se debe entender por “organizaciones autorizadas” término al que alude el precepto constitucional contenido en el artículo 365, ni por “comunidades organizadas” término al que hace referencia el citado artículo 15 de la Ley 142 de 1994, motivo por el cual ha sido la jurisprudencia la encargada de determinar algunas formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de estas dos categorías. En efecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-741 de 2003 precisó:
“(…) La referencia a 'organizaciones autorizadas' que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las 'comunidades organizadas' pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de 'comunidades organizadas' como de 'particulares'. (…) Lo anterior no significa que el concepto de “comunidades organizadas” sea asimilable al concepto de “organizaciones autorizadas” puesto que este último también puede comprender “particulares” que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
(...)
La actividad de las 'organizaciones autorizadas' que participen en la prestación de los servicios públicos, se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos.” (Negrillas fuera del texto)
Como bien lo manifiesta la Corte en esta providencia, la ley no consagró expresamente cuáles son las formas asociativas que se pueden catalogar como organizaciones autorizadas y cuáles como comunidades organizadas. Sin embargo, de acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia, estas pueden conformarse, entre otras, como fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras y todas aquellas formas asociativas a las que hacen referencia el parágrafo 2º del artículo 6 de la Ley 454 de 1998 y el Código Civil.
Así, se reitera que un prestador de servicios puede adoptar la forma de cualquier organización o comunidad organizada, pero, en cualquier caso, deberá acogerse a las reglas especiales para la constitución de la forma asociativa escogida.
Cabe señalar que, tanto las organizaciones autorizadas, como las comunidades organizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, deben ser entidades sin ánimo de lucro – ESAL. Siendo así, su característica principal debe ser la de no repartir sus excedentes ni las utilidades que se generan en el desarrollo de su ejercicio, sino que su intención debe dirigirse a obtener un beneficio social, ya sea de un grupo de personas o de la comunidad en general.
Estas organizaciones se rigen, entre otras disposiciones, por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica. Por su parte, el Decreto No. 421 de 2000 reglamentó el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y dispuso en el artículo 3 que “Las personas jurídicas descritas en el artículo 1o. de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7 del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994”; de manera que la reglamentación impuso la necesidad del registro como un requisito de constitución de tales prestadores.
Ahora bien, según el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995 las entidades sin ánimo de lucro se constituirán mediante escritura pública o documento privado en el cual se establecen unos mínimos para la obtención de su personalidad así:
“(…) ARTÍCULO 40. SUPRESION DEL RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍAS JURÍDICAS. Suprímese el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro.
Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente:
1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes.
2. El nombre.
3. La clase de persona jurídica.
4. El objeto.
5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes.
6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal.
7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias.
8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución.
9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación.
10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso.
11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales.
Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.
PARÁGRAFO. Con sujeción a las normas previstas en este capítulo, el Gobierno Nacional reglamentará la forma y los plazos dentro de los cuales las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas se inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio. (…)”
De la norma transcrita, se puede concluir que, para obtener su personería jurídica, las entidades sin ánimo de lucro deben constituirse mediante escritura pública o documento privado, que debe contener unos lineamientos mínimos, según lo establecido.
Por lo anterior, dentro de los estatutos de las organizaciones sin ánimo de lucro se establecen los requisitos mínimos que éstas deben contener; lo que quiere decir que, si bien es cierto la norma establece unos mínimos, dentro de su constitución e implementación se pueden incluir la imposición de sanciones, causales, procedimiento para imponerlas, entre otros.
En este sentido, es viable cobrar multas a los miembros de una asociación con ocasión de la inasistencia a las sesiones de asamblea bien sea carácter ordinario o extraordinario, esto, en el marco único y exclusivo de lo acordado en los estatutos de la organización, para lo cual deberán prever en los mismos la manera como se harán efectivas dichas multas. Al respecto, esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2011-528, manifestó lo siguiente:
“Cosa distinta es la imposición de multas a los miembros de la asociación o comunidad organizada, distintos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, cuya legalidad o ilegalidad estará determinar por el régimen de su conformación y funcionamiento, razón por la cual deberán analizarse los estatutos para determinar la procedibilidad de la imposición de las multas de su consulta.”
Finalmente, en sus estatutos se deberá indicar, como mínimo, entre otras cosas, lo relativo a las reuniones ordinarias o extraordinarias y el quórum para la realización de las mismas. Por lo tanto, si los estatutos de la asociación no señalan un quórum especial y los asociados no asisten a la asamblea, la asociación podrá aplicar las sanciones previstas en los estatutos a efectos de conminar las personas renuentes a asistir.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determinó cuales personas pueden ser prestadoras de servicios públicos domiciliarios, entre las que se encuentran incluidas las organizaciones autorizadas, de conformidad con en el numeral 15.4 de dicho artículo.
- Las organizaciones autorizadas se pueden clasificar en: organizaciones comunitarias, juntas de acción comunal, juntas administradoras, asociaciones de usuarios, pre-cooperativas, cooperativas y administraciones públicas cooperativas, entre otras.
- Las organizaciones autorizadas, como las comunidades organizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, son entidades sin ánimo de lucro – ESAL. Su característica principal es no repartir sus excedentes ni las utilidades que se generan en el desarrollo de su ejercicio. Su intención es obtener un beneficio social, ya sea, de un grupo de personas o de la comunidad en general.
- De conformidad con el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, para obtener su personería jurídica, las entidades sin ánimo de lucro deben constituirse mediante escritura pública o documento privado, que debe contener unos lineamientos mínimos, según lo establecido en el artículo mencionado ya transcrito en las consideraciones del presente concepto.
- Por lo anterior, dentro de los estatutos de las organizaciones sin ánimo de lucro se establecen los requisitos mínimos que éstas deben contener; lo que quiere decir que, si bien es cierto la norma establece unos mínimos, dentro de su constitución e implementación se pueden incluir la imposición de sanciones, causales, procedimiento para imponerlas, entre otros.
- En este sentido, es viable cobrar multas a los miembros de una asociación con ocasión de la inasistencia a las sesiones de asamblea bien sea carácter ordinario o extraordinario, esto, en el marco único y exclusivo de lo acordado en los estatutos de la organización, para lo cual se deberá prever -en los mismos estatutos- la manera como se harán efectivas dichas multas.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
NOMBRE JEFE DE DEPENDENCIA
Cargo
1. Radicado 20235290652402
TEMA: COMUNIDADES ORGANIZADAS.
Subtema: IMPOSICIÓN DE MULTAS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
6. “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.
7. “Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.”
