CONCEPTO 95 DE 2025
(marzo 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “...absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Actualmente dos empresas diferentes del servicio de aseo se encuentran recolectando residuos, razón por la cual debo pagarle a cada una de ellas, es decir, pago dos veces por el servicio de aseo. ¿Es legal que deba pagar dos veces por el servicio de aseo? ¿existe alguna norma que respalde este cobro? ¿la prestación del servicio de aseo DEBE SER EXCLUSIVA por parte de UNA SOLA EMPRESA?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015[6]
Concepto CRA 127291 de 2022
Concepto SSPD-OJ-2016-828
CONSIDERACIONES
En primer lugar, de conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10[8] de la misma ley.
Asimismo, es importante señalar que el régimen de los servicios públicos, parte de un contexto cierto, en el que el derecho a la libre elección del prestador por parte del usuario responde al derecho de libertad de competencia que existe en el mercado, de modo que concurra en el mercado una pluralidad de prestadores, entre los cuales el usuario pueda escoger el que, de acuerdo con las condiciones que estos ofrezcan, se ajuste mejor a sus necesidades.
En igual sentido, el usuario puede optar por la posibilidad de elegir o desvinculase para recibir el servicio de otro prestador, como uno de los derechos consagrados en el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, de la siguiente manera:
“ARTÍCULO 9. Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:
(...)
9.2. La libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención utilización.
En este sentido el artículo 2.3.2.2.4.2.108 del Decreto 1077 de 2015 establece en su numeral 1 este mismo derecho para los usuarios del servicio de aseo. Por su parte, el artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, compilatorio de las normas del sector, al señalar:
“ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia.”
En todo caso, si un usuario recibe de dos prestadores el servicio público correspondiente, debe ser física y técnicamente posible medir el consumo del servicio proporcionado al usuario, como elemento esencial para determinar el precio cobrado en la factura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, con base en las tarifas fijadas por la respectiva Comisión de Regulación.
Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica mediante el concepto SSPD-OJ-2016-828, se pronunció sobre la temática planteada, por lo que a continuación se hará referencia a lo allí expuesto, en los siguientes términos:
“(...) i) Libre escogencia del prestador y libertad de entrada de los mismos
(...)
De acuerdo con lo anterior, el régimen de servicios públicos domiciliarios está concebido bajo los supuestos de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, de manera que el derecho no es absoluto.
Así, en la medida que el usuario está en libertad de solicitar el servicio al prestador que considere preferible, también lo está de pedir su desvinculación para recibir la prestación por parte de otro, siempre y cuando se den los requisitos referidos en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto 1077 de 2015.
De otro lado, el derecho de escogencia del prestador por parte del usuario no tendría sentido si no existiera en el mercado la presencia de más de un prestador de servicios públicos domiciliarios que le permita ejercer, con base en las condiciones de prestación, elegir el que mejor se acomode a sus requerimientos; luego cobra especial sentido el principio de libertad de entrada, frente al cual nos hemos pronunciado(7) así:
“De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley.
Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado.
Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.
De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.
De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.
Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación.
No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (...)”.
En este contexto se puede afirmar que, por regla general, la prestación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia se realiza bajo el principio de libertad de empresa”.
De este modo, siendo los grandes generadores o productores del servicio de aseo, suscriptores o usuarios, de acuerdo con el numeral 21 del artículo 2.3.2.1.1 del Decreto 1077 de 2015, resulta apenas consecuente que por su condición tengan pleno derecho a escoger el prestador del servicio de aseo, en las condiciones que estime pertinente.
(...)
(...) esta Oficina Asesora Jurídica desconoce limitaciones legales respecto de la prestación de un mismo servicio por parte de dos personas prestadoras distintas; lógicamente su procedencia dependerá de las condiciones particulares y concretas, las cuales deberá analizar cada una de las personas que se ofrezcan a prestarlo, ya que dependiendo del punto o zona de generación de los residuos, el costo de recolección y transporte (CRT), así como los demás derivados de la prestación de cada una de las actividades y los relativos a los aforos extraordinarios podrían variar el pago del servicio y ello se vería reflejado en la tarifa.
En todo caso, de existir la prestación de una misma actividad del servicio de aseo por parte de dos prestadores distintos, la relación de cada uno con el usuario debe estar enmarcada por el contrato de servicios públicos, en la medida que posiblemente comportarán acuerdos especiales, pese a ser considerados contratos de adhesión. (...)” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con el concepto citado, es preciso aclarar que, si bien pueden prestar en una misma área o punto de generación de residuos dos prestadores del servicio de aseo; no debe presentarse el caso en que un usuario le suministren este servicio público al mismo inmueble dos prestadores, tal y como se expuso por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico a través del concepto 127291 de 2022, en donde indicó:
“En tal sentido, el instrumento creado por el Legislador para regular la relación de la persona prestadora con el suscriptor y/o usuario es el contrato de servicios públicos. Su régimen legal se encuentra previsto en el artículo 132 de la Ley 142 de 1994 conforme al cual dicho contrato se rige por lo dispuesto en dicha ley, por las condiciones especiales que se pacten con los usuarios, por las condiciones uniformes que señalen las personas prestadoras y por las normas del Código de Comercio y del Código Civil.
(...)
Ahora bien, es importante informarle que en el ejercicio del derecho de los usuarios a la libre elección del prestador consagrada en el numeral 9.2(4) del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, el usuario puede acceder a la prestación del servicio público de aseo con el prestador que escoja(5) y que tenga la capacidad técnica para suministrarlo. En ese sentido, no deben presentarse casos en que un usuario sea atendido por más de una empresa ni reciba doble facturación por la prestación del servicio público de aseo.
Para ello, se contempla la Terminación Anticipada del Contrato de Servicios Públicos en el Decreto 1077 de 2015, en su artículo 2.3.2.2.4.2.110. el cual dispuso: “Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo.
En tal sentido, para la relación y condiciones descritas del municipio mencionado en su oficio, se deberá acoger lo dispuesto en la normatividad indicada por cuanto un usuario no puede ser atendido por dos o más prestadores al mismo tiempo, independiente de la naturaleza que ostenten, oficiales(6), mixtas(7) y/o privadas(8), considerando que la prestación del servicio se materializa, entre otros, con un contrato de condiciones uniformes, o la misma facturación; además, en aplicación de las metodologías tarifarias, cuando se da la competencia, por ejemplo, y acorde con lo establecido en el artículo 2.3.2.2.2.4.52 y 2.3.2.2.2.5.64 del Decreto citado, se establece que las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos de barrido y limpieza en los que se determinen las vías y áreas públicas que cada persona prestadora vaya a atender en el respectivo municipio, y que las personas prestadoras deberán suscribir acuerdos donde se determinen las áreas públicas, incluidos los puentes peatonales a cargo de cada prestador y las frecuencias de ejecución de la actividad que cada persona prestadora vaya a realizar.”
Bajo el contexto anterior, el instrumento legal para regular la relación de la persona prestadora con el suscriptor y/o usuario es el contrato de servicios públicos. En ese sentido, no deben presentarse casos en que un usuario sea atendido por más de una empresa, independiente de su naturaleza, oficial, mixta y/o privada o que reciba de estas, doble facturación por la prestación del servicio público de aseo. En el evento que esta situación se presente, el suscriptor puede solicitar la terminación anticipada del contrato de servicios públicos en el Decreto 1077 de 2015, en su artículo 2.3.2.2.4.2.110.
No obstante, al usuario le asiste el derecho a elegir libremente al prestador o desvinculase para recibir el servicio público de aseo de otro prestador en el inmueble, si así lo cree conveniente, en el marco del derecho establecido en el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994.
De esta forma, los usuarios están en libertad de escoger el prestador de su preferencia, a excepción de lo previsto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual hace referencia a las áreas de servicio exclusivo - ASE, en las que se restringe el derecho a los usuarios de elegir al prestador del servicio, así como la libertad de entrada al prestador. Al respecto la norma consagra:
“ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio.
PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos (...)”. (Subraya fuera de texto).
Así las cosas, según se desprende de esta norma, de manera excepcional, está permitido que se restrinja la operación de prestadores de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas por un tiempo determinado, siempre y cuando se configure los siguientes aspectos: i) existan motivos de interés social y ii) el propósito de ampliar las coberturas a personas de menores ingresos.
Sin embargo, al ser una excepción a la libertad de entrada y a la libre competencia y elección del usuario del prestador, las ASE no pueden ser fuente de monopolio permanente, en la medida que la concesión se realiza por un tiempo determinado.
En el mismo sentido, en la constitución de las ASE podrá acordarse, entre el ente territorial y el prestador, que ningún otro prestador de servicio públicos domiciliarios pueda ofrecer los mismos servicios en la misma zona durante la duración de la ASE.
Por esta razón, el alcance y los fines de cada ASE quedarán delimitados en la respectiva invitación publica y posterior contrato de concesión suscrito por el ente territorial y el prestador del servicio, en el cual se debe establecer: (i) el objeto; (ii) el espacio geográfico de la prestación del servicio, (iii) el plazo o duración de la ASE, los niveles de calidad que debe asegurar el prestador y iv) demás obligaciones respecto del servicio prestado.
De manera que, la exclusividad en las áreas de servicio exclusivo debe garantizar por parte del ente territorial, la adopción de las medidas necesarias para que se preste el servicio público domiciliario de forma eficiente y continua en estas áreas.
No obstante, es claro que, con fundamento en la norma citada la constitución de las ASE a favor del prestador limita la libertad de entrada y libre competencia de los demás prestadores, materializada en la prohibición de ofrecer los mismos servicios en la zona definida como ASE.
En igual medida, el parágrafo del artículo en cita señala que corresponde a la comisión de regulación del sector definir la verificación de la existencia de los motivos que sustenta la ASE y por lo tanto debe definir los lineamientos generales y condiciones a que se somete dicha área. Así, antes de la apertura de la licitación, la comisión verificará que sea indispensable la ASE para asegurar la viabilidad financiera que conlleve a extender la cobertura del servicio a personas de menores ingresos.
Ahora bien, en relación con el servicio público domiciliario de aseo, teniendo en cuenta la limitación que la ASE comporta en la libertad de entrada y libre competencia de otros, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA expidió inicialmente la Resolución CRA 824 de 2017 hoy compilada en la Resolución CRA 943 de 2021, donde se establecieron los requisitos que se deben cumplir y la justificación de los motivos para su constitución, los cuales deberán ser verificados por esta Comisión según lo previsto en el artículo 5.2.8. y 5.2.9. de la Resolución CRA 943 de 2021.
En todo caso, el derecho a escoger libremente un prestador de servicios públicos domiciliarios no es un derecho absoluto, pues en los eventos en que se hayan establecido áreas de servicio exclusivo, los usuarios no tendrán la opción de escoger el prestador de su preferencia y en consecuencia, deberán acogerse a la prestación que ofrezca el prestador designado para la respectiva área durante la vigencia establecida para el efecto en los eventos en que se haya constituido el artículo 40 de la Ley 142 de 1994.
CONCLUSIONES
De conformidad con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La regla en materia de servicios públicos domiciliarios es la libre competencia, la cual, junto al derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio, se configuran en los pilares establecidos por la Constitución y la Ley en el marco de la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
- Es factible que en una misma zona geográfica existan varios prestadores que presten el mismo servicio, pues en el régimen de los servicios públicos domiciliarios se consagran los principios de libertad de entrada y libre competencia. Así mismo, los usuarios en ejercicio del derecho de libertad de elección pueden escoger el prestador con el cual suscribirán el contrato de condiciones uniformes y así obtener la prestación de los servicios públicos domiciliarios.
- No obstante, al usuario le asiste el derecho a elegir libremente a un prestador o desvinculase para recibir el servicio público de aseo de otro prestador en el inmueble, si así lo cree conveniente, en el marco del derecho establecido en el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994.
- En todo caso, no deben presentarse casos en que un usuario sea atendido por más de una empresa, independiente de su naturaleza, oficial, mixta y/o privada o que reciba de estas, doble facturación por la prestación del servicio público de aseo. En el evento que esta situación se presente, el suscriptor puede solicitar la terminación anticipada del contrato de servicios públicos en el Decreto 1077 de 2015, en su artículo 2.3.2.2.4.2.110.
- El artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite la configuración de áreas de servicio exclusivo - ASE por un tiempo determinado y siempre que se configuren motivos de interés social conllevando en este contexto, solo la operación de un prestador el cual deberá ser elegido por un proceso de participación plural, es decir, un proceso en el que varios agentes hayan tenido la oportunidad de disputar la celebración del contrato de concesión para operar dicha ASE.
- La verificación de los motivos para que se configure una ASE, definición de lineamientos generales y condiciones de esta área corresponderá a la comisión de regulación según el servicio de que se trate en el marco de lo señalado por el parágrafo del artículo 40 de la Ley 142 de 1994. La constitución de las ASE deberá estar suficientemente motivada y con el lleno de los requisitos del referido artículo 40, en concordancia con los artículos 5.2.8. y 5.2.9. de la Resolución CRA 943 de 2021.
En todo caso, de encontrarlo necesario, a fin de que esta Superintendencia pueda tener conocimiento del caso particular, con el fin de que aporte la información necesaria, con la cual, la entidad pueda desplegar las actuaciones que en el marco de sus competencias resulten necesarias para establecer posibles incumplimientos al régimen de los servicios públicos por parte de uno o más prestadores, le informamos que los canales de atención a la ciudadanía con los que cuenta la entidad, son los siguientes:
- Línea gratuita nacional:(+57) 01-8000-910305
- Línea de atención en Bogotá: (+57) 691-3006
- Correo electrónico: sspd@superservicios.gov.co
- Plataforma virtual TeResuelvo para peticiones, quejas y reclamos
- Direcciones territoriales, puntos de atención y oficinas digitales
- Horario de atención: Lunes a viernes de 7:00 a. m. a 4:00 p. m.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255290320042
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO POR PARTE DOS PRESTADORES A UN MISMO USUARIO
Subtema: Libre competencia y libertad de elección – Área de Servicio Exclusivo
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
6. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio.”
7. "Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos, de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones"
8. “ARTÍCULO 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.”
