CONCEPTO 97 DE 2014
(13 febrero)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetada Señora:
Expone en su consulta que por razones de tipo técnico, originadas básicamente en la diferencia de cotas entre la red de alcantarillado y una vivienda ubicada en el área urbana, la ESP no presta este servicio a uno de los usuarios, por lo que pregunta:
1. Existiendo la infraestructura cercana, pero por razones técnicas no es posible llevar el servicio a un usuario, procede o no el cobro del servicio de alcantarillado?
2. Es posible el cobro del cargo fijo a dicho usuario?
3. En caso que el pago del servicio se haya venido haciendo, procede o no la devolución, en caso afirmativo, cuál es el plazo para la devolución y los intereses que se deben reconocer?
4. En caso que la alternativa sea la construcción de un pozo séptico, a quien le corresponden los gastos de compra e instalación del mismo.
5. Se requiere previo visto bueno de la Superintendencia, en el caso que la alternativa sea la instalación de un pozo séptico?.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Por tanto, esta entidad no tiene competencia para indicarle a la empresa de servicios públicos domiciliarios que usted gerencia, si procede o no el cobro en la situación fáctica planteada en la consulta, los intereses que debe devolver; si le puede cobrar al usuario el cargo fijo y menos aún a quien le corresponde el pago y la construcción del pozo séptico.
No obstante lo anterior, hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general en los siguientes términos:
Cobro de servicio no prestado.
La regla general prevista en la Ley 142 de 1994, es que de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 siempre que hayan servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico – alcantarillado y aseo, es obligatorio vincularse como usuario, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad.
De igual forma, es importante señalar que el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, agrega que es la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la única entidad competente para determinar si con la alternativa propuesta no se causan perjuicios a la comunidad ante la imposibilidad de acceder a los servicios públicos señalados.
En este contexto, si el usuario cuenta con el servicio público, no podrían decidir unilateralmente no hacer uso del mismo y acudir a otras fuentes propias, pues como se ha dicho, existe una obligación para los usuarios de vincularse al servicio, siempre que el mismo éste disponible.
Bajo este supuesto, el cobro del servicio de Alcantarillado sería posible y su valor se calcularía teniendo en cuenta el consumo de Agua Potable, de conformidad con lo dispuesto en las Resoluciones CRA 151 de 2001, 287 de 2004, y 543 de 2011, las cuales están disponibles en el sitio web. www.cra.gov.co.
Ahora bien, si el usuario referido no tiene acceso a la red de alcantarillado por imposibilidades técnicas, según lo refiere en su consulta, es decir, no tiene disponible dicho servicio, no podría la empresa, bajo ningún título, proceder a cobrar un servicio que no ha prestado.
Al respecto de lo anterior, el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 señala que no se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio, lo que sin duda constituye una disposición muy importante de protección al suscriptor y/o usuario.
La norma citada guarda relación con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 142 de 1994, que señala que el consumo debe ser el elemento principal del precio que se cobre al usuario. Pero en sentido amplio significa que si bien el consumo es el elemento principal no resulta ser el único. Por ejemplo, se podrá cobrar un cargo por reconexión, pero sólo bajo el supuesto de que se haya dado efectivamente la suspensión material del servicio.
Con relación a las tarifas, las que se cobren deben ser las señaladas en el contrato, establecidas conforme a la ley y la regulación, dependiendo de si el régimen es de regulación o de libertad. Respecto de este punto, hay que precisar que la Ley 142 de 1994, artículos 152 a 159, dotó a los suscriptores y/o usuarios de diversas herramientas para discutir eficazmente las decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios que afectan o pueden afectar la ejecución del contrato de condiciones uniformes. Estos mecanismos son el derecho de petición, el de recurso y finalmente el silencio positivo.
Cargo fijo.
El cargo fijo es uno de los elementos de las fórmulas tarifarias aplicables a los costos de los servicios públicos domiciliarios, así lo dispuso la Ley 142 de 1994 en su artículo 90, el cual señala:
“Artículo 90. Elementos de las fórmulas tarifarias. Sin perjuicio de otras alternativas que puedan definir las comisiones de regulación, podrán incluirse los siguientes cargos:
(…) 90.2 Un cargo fijo, que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso.
Se considerarán como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia.
(…)”
Sobre el numeral 90.2 la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-353 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y explico que la inclusión del cargo fijo, como elemento de las fórmulas tarifarias, no es contrario a las disposiciones constitucionales:
“... el cargo fijo tiene como finalidad que las empresas puedan recuperar los costos por los servicios prestados que pueden originarse en la disponibilidad permanente del servicio, para lo cual se debe subvencionar los gastos necesarios que implica esta garantía, que habrá de traducirse en beneficio para los usuarios en cuanto podrán disponer de un servicio continuo y eficiente. Ahora, su cobro independiente al consumo real del servicio no debe generar costos diferentes a los propios de la disponibilidad del servicio.
(…)” (subrayado fuera del texto original).
En este orden de ideas, el cobro del cargo fijo como elemento de las fórmulas tarifarias se debe a la necesidad que tienen las empresas prestadoras de recuperar los costos en que incurren por la prestación eficiente y continua del servicio. Es decir, que el pago del cargo fijo sólo beneficia finalmente al usuario, toda vez que el prestador no puede cobrar por este elemento, más de lo que gasta por los costos ocasionados en la prestación del servicio.
Por lo tanto, todas las personas que se benefician de los servicios públicos domiciliarios, están en la obligación de pagar dicho elemento tarifario, en cualquier lugar del país.
Devolución por cobros no autorizados.
En este punto resulta pertinente tener presente que existe diferencia entre los cobros inoportunos previstos en el artículo 150 de la Ley 142 de 1994 y los cobros no autorizados por la ley y la regulación.
En este orden de ideas, nos referiremos a los dos aspectos citados, con el fin de otorgar claridad al peticionario.
Sobre los cobros inoportunos, esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado a través de varios conceptos, por lo cual procedemos a reiterar lo señalado, especialmente lo manifestado en el Concepto SSPD-OJ-2012-629, en el cual se indicó:
“...es necesario señalar que el artículo 154 de la Ley 142 de 1994 regula el término dentro del cual deben presentarse las reclamaciones por facturación. De acuerdo con esta disposición si un usuario presenta una reclamación contra una factura que tenga más de cinco meses de haber sido expedida, tal reclamación debe ser rechazada por extemporánea.
De otra parte, consideramos necesario señalar que para el sector de energía y gas no existe regulación específica relacionada con la devolución de dineros como si ocurre en el sector de Agua Potable y Saneamiento Básico con la Resolución CRA 294 de 2004.
De igual forma, consideramos importante tener en cuenta el pronunciamiento del Consejo de Estado(6) en el que analizó si existió o no error de facturación desde el año 1987 por una empresa prestadora del servicio de energía, debido a la aplicación errada de la tarifa configurándose, aparentemente, un pago de lo no debido, que según lo solicitaba la demandante debía ser restituido desde 1987 con fundamento en las normas del Código Civil que tratan sobre este tema, puesto que no existe regulación de la Comisión Reguladora de Energía y Gas sobre el particular, tal como se indicó anteriormente.
En esa oportunidad, dicha Corporación afirmó:
“Por otra parte, el Tribunal sostiene que cuando exista error en la facturación, el usuario debe reclamar a la empresa de servicios, dentro de los términos y oportunidades señalados en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994. En similar forma, se pronuncia el apoderado de CODENSA S.A., al manifestar que el inciso 3º del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, es muy claro al establecer que “En ningún caso” proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco meses de haber sido expedidas. A su vez la demandante, en la sustentación del recurso de apelación afirma que una cosa es la caducidad de los reclamos directos y, otra, es la figura del pago de lo no debido y el enriquecimiento sin causa.
Sobre este particular, la Sala entra a analizar la naturaleza de las normas acusadas, en particular el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, para efectos de determinar si en el presente caso, es correcta la devolución de los cinco meses por error en la facturación, o si son aplicables las normas del Código Civil, relativas al pago de lo no debido, con el fin de establecer si hubo violación al principio de la buena fe y, por ende, abuso del poder dominante.
En efecto, el asunto que se examina trata de obligaciones que exclusivamente se derivan de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, (...)
Para la Sala es claro que existió error por parte de CODENSA S.A., al haber aplicado el Nivel I de Tensión y no el Nivel II de Tensión de energía, lo cual generó el pago de lo no debido que aduce la demandante. No obstante, es preciso recordar que los asuntos propios de los Servicios Públicos Domiciliarios se encuentran regulados por normas de carácter especial, como las contenidas en la Ley 142 de 1994, las cuales tienen prevalencia sobre otras leyes que regulen dichos servicios, tal como lo señala el artículo 186 de la aludida Ley.
Así las cosas, a juicio de la Sala, tal circunstancia impide dar aplicación a las normas del Código Civil que regulan el pago de lo no debido en el caso que se ventila, ya que el carácter especial de la Ley 142, indudablemente prima sobre las normas generales enunciadas por la parte actora.
De manera, pues, que el a-quo tiene razón al considerar que el usuario debió reclamar ante la empresa de servicios sobre el error de facturación, dentro de las oportunidades y términos previstos en el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, agregando esta Sala, que en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 89 de la misma Ley, en armonía con lo previsto en el Decreto 3087 de 1997, artículo 6, Parágrafo 1º, debe mediar solicitud expresa del usuario del servicio en tal sentido.
Por consiguiente, el pago de lo no debido reclamado en esta oportunidad por la actora, no es procedente, (…).
En segundo término, porque al considerar y aceptar que el error fue subsanado a partir del 9 de marzo de 1999, fecha en que hizo la reclamación la actora a CODENSA S.A., solo tenía derecho a la devolución de cinco meses, ya que las normas antes reseñadas, son muy claras al establecer que debe mediar “solicitud de los interesados ante la respectiva entidad prestadora del servicio público”, para tales efectos. Y por cuanto el inciso 3º del artículo 154 de la Ley 142 de 1994, señala:
“El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación deben interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de hacer sido expedidas por las empresas de servicios públicos” (las subrayas y negrillas son ajenas al texto)...”
En este orden de ideas es dable concluir, que de conformidad con lo manifestado no es posible reclamar por errores en facturación o por cobros que se hubieren realizado por el prestador y no reclamados por el usuario, que excedan el término de cinco (5) meses a que se refiere el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, ya que este término fijado por la norma especial, no consagró excepciones.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, al referirse a los cobros inoportunos señala que al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores, salvo cuando se comprueba dolo del suscriptor o usuario.
Este término de los cinco meses es un término perentorio otorgado por la ley para el ejercicio de la potestad en cabeza de las ESP, que permite otorgar certeza al usuario y seguridad jurídica, bajo el entendido que desbordado este tiempo no podrán surgir conflictos posteriores, cuyo origen sea la facturación.
Lo anterior, respecto de aquellos cobros que si bien resultan procedentes, no se facturaron por error, omisión, o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores y tampoco fueron reclamados por el usuario dentro de los 5 meses a los que se refiere el artículo 150 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, cosa distinta es el cobro no autorizado. Sobre el particular, para el caso específico de los servicios de acueducto y alcantarillado, la Resolución CRA 294 de 2004, en relación con la devolución de cobros no autorizados, señala que los prestadores de servicios públicos de acueducto y saneamiento básico que hayan hecho cobros no autorizados, deberán reembolsar a los usuarios “el monto pagado de lo cobrado sin autorización, así como reconocer los intereses que por esta acción se generen, durante el tiempo transcurrido desde el momento del pago, hasta su devolución”.
Esta misma Resolución indica cómo pueden identificarse los cobros no autorizados, la forma y plazo para realizar la devolución de los mismos, así como la tasa de interés que deberá reconocerse al usuario.
En cuanto a los límites de la devolución de los cobros no autorizados, la Oficina Asesora Jurídica, mediante Concepto SSPD-OJ-2005-157 ratificado por concepto SSPD-OJ-2010-213 indicó que cuando “… se esté frente a cualquiera de las previsiones de la Resolución CRA 294 de 2004 no existe límite para hacer la devolución, es decir, dicho reintegro deberá hacerse desde la fecha en que la empresa prestadora aplicó mal la tarifa o durante el período en el que ocurrió el cobro no autorizado, tal como lo señala el artículo 1o de la citada Resolución”.
De conformidad con lo anterior, resulta necesario determinar si el cobro al cual se refiere la consulta, es de aquellos a los cuales se refiere la Resolución CRA 294 de 2004 para determinar cuáles son los efectos respecto del cobro no autorizado o, en caso contrario, aplicar el término al cual se refiere el artículo 150 de la Ley 142 de 1994, lo cual dependerá del análisis del caso concreto.
Productores marginales y pozos sépticos.
Ahora bien, en orden a atender su consulta se considera pertinente trascribir parte de la respuesta otorgada por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, frente a una consulta en sentido similar a la que nos ocupa(7):
“(…). Es del caso precisar que los pozos sépticos son soluciones individuales que permiten un manejo de los vertimientos sin estar conectado al sistema de redes y tuberías para la prestación del servicio de alcantarillado, y debe considerarse que el mantenimiento de estos, dependerá de las obligaciones que se hayan pactado en el contrato que exista para el efecto.
(…)
Si bien el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho que legalmente le ha sido atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario, poseedor, arrendatario); este derecho se concreta en la posibilidad de obtener la prestación de esos servicios a través del contrato de condiciones uniformes.
Conforme a lo anterior, el artículo 4 del Decreto 302 de 2000, concordante con el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, permite que los usuarios se abstengan de vincularse al servicio de alcantarillado, únicamente en aquellos casos en los que acrediten que poseen alternativas diferentes.
(…)
En estas condiciones, es obligatorio vincularse al servicio de alcantarillado, cuando exista disponibilidad por parte del prestador. Pero si el usuario cuenta con un sistema de pozo séptico, deberá cumplir los requisitos del citado artículo 4 del Decreto 302 de 2000, a efectos de lograr la acreditación de la alternativa que emplea y no ser usuario del servicio de alcantarillado que presta la empresa de servicios públicos. (…).” (Subrayas fuera de texto).
Por otra parte, esta Oficina Asesora Jurídica, mediante el Concepto SSPD-OAJ-2012-222, señaló:
(…). La posibilidad que un usuario acceda al sistema de pozos sépticos, depende de la imposibilidad de su conexión al sistema de alcantarillado, y al cumplimiento de la normativa técnica que le permita acreditar, ante esta Superintendencia, que dicha alternativa no afecta a terceros.
Una empresa de servicios públicos domiciliarios puede desarrollar la actividad de instalación de pozos sépticos, siempre que la misma haya sido contemplada dentro de su objeto social.
El cobro de la instalación de pozos sépticos puede incluirse en la factura de servicios públicos, siempre que dicho cobro este previsto en el contrato de condiciones uniformes o en un acuerdo previo que lo soporte, cuente con la autorización del usuario, se totalice por separado del servicio público respectivo, no genere suspensión del servicio público domiciliario y pueda ser separado de la factura.(…).”
En ese sentido, de los conceptos expuestos se tiene, que la implementación de pozos sépticos se entiende como una medida alterna a la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado y no parte de él, por lo que es de predicar, que cualquier cobro que se realice por tal concepto por parte de un prestador, implica el ejercicio de dicha actividad por fuera del alcance de su calidad como E.S.P., lo cual resulta plausible, siempre que la actividad haya sido contemplada en su objeto social y se mantenga separada su contabilidad de la contabilidad relacionada con el servicio público.
Así, su cobro en la factura de servicios públicos debe ser independiente del cobro del servicio y el incumplimiento en su pago no puede afectar de ninguna manera la continuidad en la prestación del servicio, en este caso, el acueducto.
Es de concluir también, que si la implantación de pozos sépticos no hace parte del servicio público domiciliario de alcantarillado, por ende, su cobro no puede incluirse dentro de la tarifa correspondiente a tal servicio, sino que deberá ser independiente y tener como origen, un acuerdo entre las partes para que proceda a través de la factura, en cupón aparte.
De conformidad con todo lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica responde:
Las ESP no pueden cobrar al usuario el servicio de alcantarillado cuando no le están prestando el servicio, independientemente de cual sea la causa por la cual no es posible su prestación.
El cargo fijo forma parte de los componentes de la tarifa. Por tanto, si el servicio público domiciliario no se presta, por ende no procede el cobro del cargo fijo, salvo los casos de suspensión del servicio atribuibles al incumplimiento del usuario, no aplicable a la consulta puesto que no se está prestando el servicio.
Para la devolución de los cobros no autorizados, deberá darse cumplimiento a las previsiones de la Resolución CRA 294 de 2004.
La posibilidad que un usuario acceda al sistema de pozos sépticos, depende de la imposibilidad de su conexión al sistema de alcantarillado, y al cumplimiento de la normativa técnica que le permita acreditar, ante esta Superintendencia, que dicha alternativa no afecta a terceros.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Diego Mauricio Avila Arellano, Asesor Oficina Asesora Jurídica
Revisó: Víctor Alejandro Rhénals Lopez – Coordinador Grupo de Conceptos
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20145290022152
Tema: DETERMINACIÓN DEL CONSUMO FACTURABLE. Cobro por servicio no prestado. COBROS NO AUTORIZADOS Y COBROS INOPORTUNOS. Aplicabilidad. ELEMENTOS DE LAS FÓRMULAS TARIFARIAS. Cobro del cargo fijo. PRODUCTORES MARGINALES. Acreditación alternativa propuesta no causa perjuicios. POZOS SÉPTICOS. Cobro.
2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.
5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.
6. CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION PRIMERA, C.P. Marco Antonio Velilla, Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil nueve (2009), Radicación número: 25000-23-27-000-2001-02288-01
7. Radicado 20132110014751 del 9 de abril de 2013.
