CONCEPTO 213 DE 2013
(7 mayo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Su solicitud de concepto(1)
Respetado señor.
Se basa el objeto de estudio en atender la siguiente consulta:
Una comunidad que se ha organizado como prestador de servicios púbicos en materia de agua potable, puede constituirse y operar legalmente cuando no tienen concesión de aguas otorgada por la correspondiente autoridad (car) (sic) y solo actúa como tal cuando es un apéndice de una empresa que si tiene la concesión de aguas de manera legal?
En materia de aplicación de subsidios, es su obligación aplicarlos tal como ordena la ley? O de lo contrario podría estar exenta de su aplicación solo por consenso o acuerdo entre sus miembros? Si llegase a ser así, que fuese por mayoría, cualquier de uno de sus miembros que no esté de acuerdo puede impugnar la decisión?
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general, en los siguientes términos:
Esta Oficina Asesora Jurídica ha sostenido de manera reiterada, que a partir de la Constitución de 1991 los servicios públicos pueden ser prestados por cualquier agente, ya sea el Estado, los particulares o las comunidades organizadas, dado que el constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de los citados servicios.
En este orden de ideas, nuestra Constitución Política, en lo que se refiere al ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, ha establecido como regla general que las mismas son libres dentro de los límites del bien común, de tal manera que para su efectividad no pueden exigirse requisitos previos sin autorización de la ley.
En lo que respecta a los servicios públicos, el artículo 365 de la Constitución plasmó la misma regla del artículo 333, al permitir que los servicios públicos puedan ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por las comunidades organizadas o por los particulares.
Existe, entonces, como regla general, un principio de libertad de entrada para la prestación de los servicios públicos, el cual es desarrollado por el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, al señalar que las ESP no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de sus actividades:
“ARTÍCULO 25. CONCESIONES, Y PERMISOS AMBIENTALES Y SANITARIOS. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.
Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.
Así mismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.
Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos [de] los procedimientos correspondientes.”
“ARTÍCULO 26. PERMISOS MUNICIPALES. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.
Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.
Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia.”
Por tanto, es de señalar que la obtención de los permisos municipales y/o ambientales, no constituye un presupuesto necesario para la constitución de un prestador de servicios públicos sea cual sea la forma que adopte entre aquellas dispuestas y autorizadas por la Ley 142 de 1994 en su artículo 15, como lo son, en efecto, las comunidades organizadas.
Ahora bien, la pregunta número 1 formulada en su consulta no resulta del todo clara, toda vez que al señalar que se trata de una comunidad organizada como prestador de servicios públicos, no se entiende a qué hace referencia cuando con posterioridad alude a que se trata de un “apéndice” de una empresa de servicios públicos.
Por tanto, de manera general señalamos que será la naturaleza de la actividad que se desarrolle en calidad de prestador del servicio, la que determinará la necesidad de contar con el permiso municipal o ambiental correspondiente.
En ese sentido, si la Comunidad Organizada actúa directamente como prestador del servicio en la actividad de captación de agua para potabilización, resulta claro que debe contar con la correspondiente concesión de aguas; sin embargo, si dicha Comunidad Organizada actúa, no como prestador del servicio, sino como operador de una o varias actividades complementarias del servicio, entre ellas, captación, a nombre de un tercero prestador, resulta predicable que cualquiera de los dos puede tramitar dicha concesión según lo acuerden, pero en todo caso la actividad deberá estar concesionada.
En cuanto a la segunda pregunta, resulta pertinente retomar lo expuesto por esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto SSPD-OJ-2004-445:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 368 de la Constitución Política la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas.
Por su parte el numeral 5.3 del artículo 5o de la Ley 142 de 1994 establece que es competencia de los municipios disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio.
Por su parte artículo 89 de la Ley 142 de 1994 determina que:
“ARTÍCULO 89. APLICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE SOLIDARIDAD Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente ley. Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso.
(...)
89.2. Quienes presten los servicios públicos harán los recaudos de las sumas que resulten al aplicar los factores de que trata este artículo y los aplicarán al pago de subsidios, de acuerdo con las normas pertinentes, de todo lo cual llevarán contabilidad y cuentas detalladas. Al presentarse superávits, por este concepto, en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental se destinarán a "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante. Si los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental, según sea el caso, presentaren superávits, estos últimos se destinarán para las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes, respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de agua potable o saneamiento básico y telefonía local fija, se destinarán a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" del municipio o distrito correspondiente y serán transferidos mensualmente, de acuerdo con los mecanismos que establezcan las comisiones de regulación respectivas. Los superávits, por este concepto, en empresas privadas o mixtas prestatarias de los servicios de energía eléctrica y gas combustible irán a los fondos que más adelante se desarrollan en este mismo artículo.
(...)
89.6. Los recursos que aquí se asignan a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos" son públicos. Por lo tanto, quienes hagan los recaudos estarán sujetos a las normas sobre declaración y sanciones que se aplican a los retenedores en el Decreto 624 de 1989 y en las normas concordantes o que lo sustituyan; pero deberán hacer devoluciones en el momento en que el usuario les demuestre que tiene derecho a ellas. La obligación de los retenedores que hagan el cobro del factor o factores se extinguirá y cobrará en la forma prevista para las obligaciones que regulan las normas aludidas, en lo que sean compatibles con esta ley y con la naturaleza de los cobros respectivos; y las moras se sancionarán como las moras de quienes están sujetos a las obligaciones que regulan tales normas.
(...)
89.8. Modificado por la Ley 632 de 2000, artículo 7. En el evento de que los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia será cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional.” (Subrayas fuera de texto).
Como puede apreciarse, tanto el recaudo de las contribuciones, como la aplicación de los subsidios otorgados por los municipios, es una obligación derivada directamente de la ley en cabeza de los prestadores de servicios públicos, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 368 de la Constitución Política y del principio de solidaridad y redistribución de ingresos.
En consecuencia, una vez otorgados los subsidios por los municipios, su aplicación resulta totalmente ajena a la voluntad o decisiones internas del prestador, por el contrario, el prestador estará sujeto a su correcta implementación y cumplimiento, así como de la normatividad aplicable, respecto de todo lo cual será objeto de estricta vigilancia y control por parte de esta Superintendencia.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado 20135290158212
Tema: PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS. Permiso de captación. Aplicación de subsidios.
2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.
3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.
