CONCEPTO 109 DE 2020
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
La consulta elevada contiene una serie de preguntas relativas a la conformación de una empresa de servicios públicos, bajo la figura de sociedad por acciones simplificada S.A.S., las cuales serán atendidas en el mismo orden en que fueron presentadas.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015[7]
Corte Constitucional, Sentencia C – 290 de 2002[8]
Resolución SSPD No. 20061300012295 de 2006[9]
Resolución SSPD No. 20171300058365 de 2017[10]
CONSIDERACIONES
En relación con los interrogantes presentados y en forma previa a dar respuesta a éstos en el acápite de conclusiones, debe indicarse que la Ley 142 de 1994 en su artículo 17, prevé que la naturaleza de las empresas prestadoras de servicios públicos es la de sociedades por acciones, de las cuales existen actualmente en nuestro ordenamiento jurídico tres clases, a saber: (i) sociedades anónimas, (ii) sociedades en comandita por acciones y (iii) sociedades por acciones simplificadas (SAS).
En su momento, la Superintendencia al analizar la viabilidad de la prestación de los servicios públicos domiciliarios por parte de sociedades en comandita por acciones, consideró que en virtud de la aplicación de la regla de hermenéutica, según la cual, donde no distingue el legislador no le es dado distinguir al interprete, dentro de las sociedades a las que se refiere el artículo 17 de la Ley 142, esto es, las sociedades por acciones, debía incluirse la sociedad en comandita por acciones, pues estas últimas no fueron excluidas por la norma.
Igual razonamiento se ha aplicado por parte de esta Superintendencia, respecto de las sociedades por acciones simplificadas (SAS), creadas a través de la Ley 1258 de 2008, teniendo en cuenta que, siendo sociedades por capital, éstas encuadran dentro de la primera exigencia hecha por la Ley 142 de 1994, para la constitución de empresas de servicios públicos domiciliarios.
Entonces, en el caso de empresas de servicios públicos domiciliarios organizadas en la forma de SAS y para efectos de dar respuesta a los interrogantes presentados, se considera necesario señalar que, en la actualidad es permitido que este tipo de sociedades presten los servicios y actividades complementarias a que se refiere la Ley 142 de 1994.
De esta forma, cuando la constitución de una SAS tenga por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, resultará de aplicación prevalente las disposiciones de la Ley 142 de 1994, seguidas de las contempladas en la Ley 1258 de 2008 y finalmente ante vacíos de las anteriores, las contempladas por el Código de Comercio respecto de sociedades anónimas, en lo que no cobije el régimen especial por expresa remisión del numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994.
Sobre el particular, se invita a consultar el concepto unificado SSPD 35 de 2017, actualizado el día 29 de enero de 2020, referente a la conformación de empresas prestadoras de servicios públicos bajo la modalidad de SAS, el cual podrá ser consultado en el siguiente link: https://www.superservicios.gov.co/sala-de-prensa/de-interes/concepto-unificado-35-de-2017-empresas-de-servicios-publicos-constituidas
CONCLUSIONES
1. “1. Inicio registro y reporte de información. Si se constituye una Empresa tipo SAS para la prestación del servicio público de aseo, ¿es necesario realizar el reporte ante la SSPD y cargar información al SUI desde su legalización, o éstas acciones solamente se dan una vez la empresa inicie operaciones cobrando por sus servicios teniendo en cuenta estructura (sic) tarifaria ??
Las personas habilitadas para prestar servicios públicos domiciliarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, deben inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios – RUPS de esta Superintendencia, sólo una vez estén constituidos y hayan iniciado de manera material la prestación de los servicios públicos a los que se refiere la citada Ley, con independencia de que se hayan remunerado o no sus servicios, dado que el cobro y pago de estos se da en un momento posterior a su prestación.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, que impone a tales prestadores el deber de informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que estas autoridades puedan cumplir sus funciones.
Ahora bien, en cuanto a que debe entenderse como “inicio de actividades” o “inicio de operaciones” para los citados efectos, ha de decirse que la Ley o la regulación no han establecido a que se refieren tales conceptos.
Dado lo anterior, esta Oficina considera que el inicio de actividades, a la luz de la primera parte de la Ley 142 de 1994, debe entenderse como el momento a partir del cual se empieza a prestar un servicio público domiciliario o una actividad complementaria de aquel.
Es así que, por ejemplo, en tratándose de la actividad de recolección de residuos sólidos, en el marco de la prestación del servicio público de aseo, el inicio de actividades será el momento en el que el prestador del servicio inicie con el proceso de recogida y transporte de los residuos hasta las estaciones de clasificación y aprovechamiento o hasta el sitio de disposición final, conforme a lo dispuesto para el efecto en los Capítulos 1 y 2 del Título 2 de la Parte 3 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015.
En todo caso, esta Superintendencia habrá de evaluar cada caso particular, ordenando si es del caso la inscripción oficiosa en el RUPS, cuando quiera que encuentre que se está prestando un servicio público domiciliario o desarrollando una actividad complementaria de éste, sin que se haya informado de tal hecho a esta Superintendencia y/o a la Comisión Reguladora competente, de acuerdo con el servicio de que se trate.
En igual medida aplicará la exigencia para el cargue de información al SUI. Sobre el particular la Resolución SSPD 000321 de 2003, frente a la obligación del cargue de información al SUI por los prestadores de servicios públicos, en su artículo primero señaló:
“ARTICULO PRIMERO. - Las personas prestadoras de servicios públicos a que se refiere la Ley 142 de 1994 deben reportar la información a través del Sistema Único de Información – SUI, de acuerdo con las variables definidas (…)”
Así mismo, el artículo 6 de la Resolución SSPD 20181000120515 de 2018, señala:
ART. 6º—Información a reportar y documentos requeridos para los trámites de inscripción, actualización y cancelación. La información a reportar para efectos de la inscripción ante la Superservicios y los documentos que soporten la misma, será específica para cada prestador, según las particularidades de cada uno de los servicios atendidos y actividades prestadas, de acuerdo con lo establecido en la tabla que para el efecto se encuentra publicada en la página web del SUI, www.sui.gov.co una vez efectuada la inscripción del prestador en el RUPS, deberá dar inicio al cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la misma. (Subraya y negrilla fuera de texto)
Frente al cargue de información al SUI, versus la inscripción al RUPS, esta Oficina en concepto SSPD-OJ 814 de 2017 señaló:
“(…)
Es importante señalar, que no es viable inscribirse como prestador de servicios públicos domiciliarios de manera previa al inicio de actividades, ya que a partir de la fecha de inicio de actividades que se reporte ante la Superintendencia de Servicios Públicos, se habilitan los formularios de cargue de información, los cuales no pueden diligenciarse en blanco o en "0" so pena de sanciones.
(…)”
2. “2. Consulta ejemplos. Por citar algunos ejemplos, el negocio sería similar a lo que realizan actualmente las empresas: (…), por lo cual, de manera atenta quisiera conocer si estas empresas están registradas ante la SSPD, si reportan información al SUI, si tienen contratados servicios de AEGR y si son vigilados por la SSPD.?
Dado el carácter general de este concepto, no nos referiremos en éste al análisis de los casos particulares que se exponen en la consulta. No obstante, recordamos que la información relativa a las personas inscritas en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS es pública y que puede accederse a la misma a través del link http://www.sui.gov.co/web/empresas-prestadoras.
3. “3. Contratación AEGR. Si se constituye una empresa tipo SAS ESP, ¿esta debe contratar los servicios de Auditoría externa de gestión y resultados desde el momento de su creación??
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 142 de 1994, el ámbito de aplicación de esta Ley cobija al servicio público domiciliario de aseo, así como a las actividades complementarias de aquel definidas en el capítulo II del título I de la citada Ley.
Por su parte, el numeral 24 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 1 de la Ley 689 de 2001, define el servicio público domiciliarios de aseo, como: “…el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos?, haciendo extensiva su regulación a las actividades complementarias de: “…transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final?, así como a las de: “…corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas, de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento?.
De otro lado, de conformidad con el inciso final del artículo 3 de la citada Ley:
“Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta.”
Conforme a lo expuesto, quien desarrolle una actividad domiciliaria o complementaria del servicio público de aseo, ha de considerarse como prestador y quedará sujeto a los preceptos y mandatos aplicables a las empresas de servicios públicos, entre ellos, los relativos a la obligación de contratar auditorías externas de gestión y resultados (AEGR).
Dicho lo anterior y respecto de la citada obligación, dispone el artículo 51 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 689 de 2001, lo siguiente:
“Artículo 51. Auditoría externa. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Independientemente del control interno, todas las Empresas de Servicios Públicos están obligadas a contratar una auditoría externa de gestión y resultados permanente con personas privadas especializadas. Cuando una Empresa de Servicios Públicos quiera cambiar a sus auditores externos, deberá solicitar permiso a la Superintendencia, informándole sobre las causas que la llevaron a esa decisión. La Superintendencia podrá negar la solicitud mediante resolución motivada.
No obstante cuando se presente el vencimiento del plazo del contrato las empresas podrán determinar si lo prorrogan o inician un nuevo proceso de selección del contratista, de lo cual informará previamente a la Superintendencia.
El Superintendente de Servicios Públicos podrá, cada trimestre, solicitar a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios informes acerca de la gestión del auditor externo, y en caso de encontrar que éste no cumple a cabalidad con sus funciones, podrá recomendar a la empresa su remoción.
La auditoría externa obrará en función tanto de los intereses de la empresa y de sus socios como del beneficio que efectivamente reciben los usuarios y, en consecuencia, está obligada a informar a la Superintendencia las situaciones que pongan en peligro la viabilidad financiera de una empresa, las fallas que encuentren en el control interno, y en general, las apreciaciones de evaluación sobre el manejo de la empresa. En todo caso, deberán elaborar además, al menos una vez al año, una evaluación del manejo de la entidad prestadora.
PARÁGRAFO 1o. Las Empresas de Servicios Públicos celebrarán los contratos de auditoría externa de gestión y resultados con personas jurídicas privadas especializadas por períodos mínimos de un año.
No estarán obligados a contratar auditoría externa de gestión y resultados, los siguientes prestadores de servicios públicos domiciliarios:
a) <Apartes tachados declarados INEXEQUIBLES> A criterio de la Superintendencia, las entidades oficiales que presten los servicios públicos de que trata la Ley 142 de 1994, si demuestran que el control fiscal e interno de que son objeto satisfacen a cabalidad los requerimientos de un control eficiente. Las comisiones de regulación definirán de manera general las metodologías para determinar los casos en que las entidades oficiales no requieran de una auditoría externa;
b) Las empresas de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios;
c) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;
d) Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley o en zonas rurales;
e) Las organizaciones autorizadas de que trata el artículo 15 numeral 15.4 de la Ley 142 de 1994 para la prestación de servicios públicos;
f) Los productores de servicios marginales.
PARÁGRAFO 2o. En los municipios menores de categoría 5 y 6 de acuerdo con la Ley 136 de 1994 (Régimen Municipal), que sean prestadores directos de un servicio público domiciliario, las funciones de auditoría externa quedarán en cabeza del Jefe de la Oficina de Control Interno del municipio.
PARÁGRAFO 3o.La Superintendencia concederá o negará, mediante resolución motivada, el permiso al que se refiere el presente artículo? (subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo indicado en el inciso primero de la norma en cita, y como regla general, todos los prestadores de servicios públicos se encuentran obligados a contratar de forma permanente auditorías externas de gestión y resultados con personas jurídicas especializadas, obligación que surge desde el momento en que el prestador comienza a prestar servicios públicos domiciliarios o a desarrollar actividades complementarias de aquellos, pues es la materialización de su objeto social relativo a éstos, lo que le impone el deber de dar cumplimiento con la normativa y regulación vigente dependiendo del servicio de que se trate.
No obstante lo expuesto, resulta claro que dicha regla general tiene excepciones, bien sea por que la misma Ley las estableció, ora por que la jurisprudencia a través de sus análisis, así las ha indicado.
Es así que, a nivel jurisprudencial, la Corte Constitucional estableció en la Sentencia C – 290 de 2002, que dada la coincidencia absoluta entre los objetivos del control fiscal que se ejerce sobre las empresas de servicios públicos de carácter oficial y aquellos que son propios de las auditorías externas de gestión y resultados, no podía admitirse tal dualidad por lo que, a partir de la fecha de su expedición, tales empresas no se cobijan en la obligación general a que alude el inciso primero del artículo 51 ya citado, ni aún bajo la consideración por parte de esta Superintendencia, de la necesidad de este tipo de control. En relación con lo anterior, indico la Corte lo siguiente:
“(…)
Por lo tanto, respecto de las empresas de servicios públicos oficiales, cuyo control fiscal se ejerce sin limitación alguna y en forma integral por los organismos competentes, dicho control operaría en forma concurrente con el control de gestión y de resultados ejercido por las auditorías externas que deben ser contratadas de manera obligatoria por todas las empresas de servicios públicos según el artículo bajo revisión. Cabe entonces preguntarse si tratándose de estas empresas de servicios públicos tal dualidad en el ejercicio del control de gestión y de resultados desconoce la función atribuida por la Constitución a los organismos de control fiscal.
Para la Corte tal dualidad resulta inadmisible dada la exclusividad que la Carta le ha otorgado a los órganos de control fiscal para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración que incluye, entre otros, el control de gestión y de resultados (CP art. 267 inc 3). Exclusividad que encuentra su razón de ser en el carácter autónomo e independiente de los organismos que ejercen el control fiscal
(…).”
Adicionalmente y según el parágrafo primero del artículo 51 de la Ley 142 de 1994, no están obligados a contratar AEGR: (i) los prestadores de servicios públicos que atiendan menos de dos mil quinientos (2.500) usuarios, (ii) las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, (iii) las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en municipios menores o en zonas rurales, (iv) las organizaciones autorizadas para la prestación de servicios públicos de que trata el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y (v) los productores de servicios marginales a que alude el artículo 16 ibídem.
Dado lo anterior, cualquier prestador de servicios públicos que no se encuentre dentro de alguna de las excepciones citadas, está obligado a contratar una AEGR de carácter permanente, con una persona jurídica especializada, so pena de que, al no hacerlo, este incursa de una violación al régimen normativo de los servicios públicos domiciliarios, susceptible de ser sancionada por esta Superintendencia.
En punto a la excepción referida en el literal b) del artículo 51 antes citado y según la cual no requieren auditoría externa las personas que atiendan un número de usuarios inferior a los dos mil quinientos (2.500), dichos usuarios corresponden a los definidos en el numeral 33 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, es decir, las personas naturales o jurídicas que se benefician con la prestación de un servicio público, bien como propietarios de los inmuebles en donde éstos se prestan o como receptores directos del servicio.
En línea con tal disposición y atendiendo el espíritu de la misma, esta Oficina ha sentado doctrina unificada indicando que todas las actividades de prestación de servicios públicos domiciliarios, tienen atención de usuarios finales, por lo que cuando el número de los que se atienden no puede determinarse, la excepción referida no aplica y debe contratarse la AEGR.
4. “4. AEGR asesorías. ¿En caso que la empresa SAS ESP se constituya pero inicialmente sólo se dedique a prestar servicios de consultoría y asesoría, también requiere la contratación del (sic) AEGR??
Tal como se indicó en la anterior respuesta, la obligación de contratar de forma permanente AEGR con personas jurídicas especializadas, surge desde el momento en que el prestador comienza a prestar servicios públicos domiciliarios o a desarrollar actividades complementarias de aquellos.
5. “5. Listado AEGR. Agradezco que por favor me informen qué empresas y/o personas están autorizadas para prestar los servicios como firmas de Auditoría externa de gestión y resultados.?
Esta Superintendencia no cuenta con un registro de auditores externos de gestión y resultados, por lo que será el prestador quien deberá realizar los procesos de análisis pertinentes, para efectos de establecer si quien le ofrece tal servicio en un mercado libre, cumple o no con las condiciones establecidas en la normativa vigente, para desempeñar tal actividad.
Al respecto, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución SSPD No. 20061300012295 del 18 de agosto de 2006, pueden desarrollar la actividad de AEGR, las personas jurídicas privadas especializadas que reúnan, como mínimo, los siguientes requisitos:
(i) Estar constituidas como personas jurídicas cuyo objeto social contemple los servicios de auditoría en empresas de servicios públicos domiciliarios;
(ii) Acreditar formación y entrenamiento en procedimientos y técnicas de auditoría;
(iii) Comprobar experiencia en la ejecución de auditorías de gestión y resultados en empresas de servicios públicos o en asesoría o gestión en el sector de servicios públicos;
(iv) Contar con infraestructura tecnológica para interactuar con el Sistema Único de Información – SUI y
(v) Acreditar que la Superintendencia no ha recomendado la remoción de la auditoría externa de gestión y resultados en una empresa de servicios públicos, en los últimos cinco años.
Adicionalmente y conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Resolución SSPD No. 20171300058365 del 18 de abril de 2017, la auditoría externa de gestión y resultados: “…debe contar con personal calificado y/o especializado para el análisis de cada una de las áreas – Técnica y Operativa, Financiera, Comercial y Tarifario (sic) del prestador de servicios públicos domiciliarios.?
6. “6. Prestación de servicios por empresa SAS, no ESP. ¿Es posible que una empresa tipo SAS (no SAS ESP, sino solamente SAS), preste servicio de recolección, transporte, tratamiento y aprovechamiento de residuos estableciendo relaciones comerciales de orden privado únicamente (no subsidios y contribuciones, no incentivos ni pagos vía tarifa, etc.)??
Quien preste un servicio público domiciliario o una actividad complementaria de aquel, deberá sujetarse a las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994, los Decretos Únicos Reglamentarios sectoriales que correspondan (en el caso del servicio de aseo, principalmente, el Decreto 1077 de 2015 y sus modificaciones) y la normativa expedida por las respectivas Comisiones de Regulación, sin perjuicio de otras normas que apliquen a la actividad que se desarrolle y que pueden ser emitidas por los Ministerios y otras autoridades.
Desde esa óptica, no resulta posible que una persona preste servicios públicos o actividades complementarias, por fuera del marco de la normativa vigente, pues ello no sólo constituiría una violación de esta, sino también una vulneración de los derechos de los usuarios, hechos que podrían ser sancionados por esta Superintendencia, como autoridad de vigilancia sectorial de acuerdo con el artículo 370 constitucional y los artículos 75 a 81 de la Ley 142 de 1994.
En línea con lo anterior y de acuerdo con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994, quienes presten servicios públicos deberán anunciar al público tal condición, a través de la adición a su nombre social de las palabras empresa de servicios públicos o de las letras E.S.P., obligación que de no ser cumplida, también puede ser sancionada por esta entidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20205290083792
TEMAS: SOCIEDADES ANÓNIMAS SIMPLIFICADAS – AUDITORIAS EXTERNAS DE GESTIÓN Y RESULTADOS
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones"
6. “Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”
7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”
8. Corte Constitucional, Sentencia C – 290 de 2002, Magistrada Ponente. Clara Inés Vargas Hernández
9. “Por la cual se fijan criterios en relación con las Auditorías Externas de Gestión y Resultados y sobre el reporte de información a través del Sistema Único de Información, SUI”
10. “Por la cual se fijan criterios con relación a las Auditorías Externas de Gestión y Resultados y se modifica la Resolución SSPD 20061300012295 de 2006”
