CONCEPTO 110 DE 2025
(marzo 11)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “...absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“Respetuosamente me permito elevar consulta sobre el proceso o norma vigente para prescribir el derecho a constituir acciones dentro de una empresa de servicios públicos constituida como Sociedad Anónima; toda vez que un municipio del Departamento de Nariño en el año 2004 aportó recursos para una obra conjunta quedando pendiente que el municipio realizara las gestiones de capitalización de su aporte en la empresa de servicios públicos que hasta la fecha no se ha recibido ninguna solicitud.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Código Civil[6]
Oficio 220-129371 de julio 04 de 2023 - Superintendencia de Sociedades
Oficio 220-034448 de abril 24 de 2019 - Superintendencia de Sociedades
Concepto SSPD-OJ-2020-77
CONSIDERACIONES
Con el fin de resolver su consulta formulada, es necesario indicar que en principio las consultas que hacen referencia a temas societarios corresponden por competencia resolverlas a la Superintendencia de Sociedades - Supersociedades, no obstante, la mencionada superintendencia conjuntamente con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el pasado 6 de agosto de 2019, suscribieron la Circular Conjunta No 100-000006 (radicado Supersociedades) y No 2019-529-084514-2 (radicado Superservicios) modificada por la Circular Conjunta No 100-0000033 y No 2020-01-403386, respectivamente, del 6 de agosto de 2020, con el fin de establecer un marco de colaboración armónico y coordinado, para el ejercicio de sus competencias y el apoyo interinstitucional.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. en repetidas ocasiones al decidir varios conflictos de competencia, fijó el alcance de la función de inspección, vigilancia y control de la Superservicios en relación con las sociedades comerciales constituidas como empresas de servicios públicos domiciliarios, concluyendo que las consultas que versen sobre asuntos societarios de dichas empresas deben ser resueltas por la Superservicios, en razón a la competencia a ella otorgada por la Ley 142 de 1994.
Adicional a lo anterior es preciso señalar que, el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones se enmarca en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que prescribe:
“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
De esta forma, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios, sino que, por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información.
De manera que, con el fin de ofrecer orientaciones generales sobre los temas consultados, en el presente concepto se efectuarán algunas precisiones sobre los siguientes ejes temáticos: i) Régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos, y ii) Capitalización de empresas de servicios públicos – Requisitos del contrato de suscripción de acciones:
(i) Actos y contratos de las empresas de servicios públicos
Ahora bien, es preciso mencionar que el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece el régimen jurídico de los actos de las empresas de servicios públicos, independientemente de su naturaleza (privada, publica, o mixta) de la siguiente manera:
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.
Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares.” (Subraya fuera de texto)
Como puede observarse, por regla general, el régimen jurídico de los actos y contratos que celebren las empresas de servicios públicos se rige por la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto, por las normas del derecho privado.
En ese sentido, siempre que haya previsión expresa sobre un aspecto societario en la Ley 142 de 1994, la correspondiente disposición será obligatoria para los prestadores de servicios públicos y deberá aplicarse de forma preferente respecto de lo que dispongan sobre el mismo asunto el Código de Comercio y los estatutos de la empresa.
En línea con lo anterior, resulta preciso señalar que los artículos 79 de la Ley 142 de 1994 y 6 del Decreto 1369 de 2020, atribuyeron a esta Superintendencia de forma principal las funciones de inspección, vigilancia y control de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos que estos celebren con los usuarios, como también sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulación a los que se encuentran sujetas las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios públicos domiciliarios o las actividades complementarias a estos.
Así, las funciones mencionadas de forma general están referidas a: (i) vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y los actos administrativos a los que estén sujetas las personas naturales o jurídicas que presten servicios públicos; (ii) proteger y apoyar la participación de los usuarios; y (iii) sancionar las violaciones al régimen de los servicios públicos, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.
Por otro lado, es pertinente reiterar que la posición de esta Superintendencia ha sido uniforme en el tiempo, en el sentido de manifestar su falta de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
El mencionado artículo señala sobre el particular que “(...) En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (...)”, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En ese sentido, los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos, incluidos los dirigidos a su conformación, no se encuentran sujetos a la vigilancia de esta Superintendencia y tampoco pueden ser sometidos a su aprobación previa. De modo que determinar los lineamientos para prescribir el derecho a constituir acciones dentro de una empresa de servicios públicos constituida como una SA, considerando que pese a que se realizaron los aportes los mismos no han sido capitalizados, es un asunto que debe ser determinado por los prestadores en atención a la normativa que resulte aplicable según el tipo societario bajo el cual se haya constituido la empresa.
No obstante, con el fin de orientar el tema en consulta, en el siguiente eje temático se procede a hacer algunas consideraciones generales respecto de la ccapitalización de empresas de servicios públicos y los requisitos del contrato de suscripción de acciones.
(ii) Capitalización de Empresas de Servicios Públicos – Requisitos del Contrato de Suscripción de Acciones
De manera general, el régimen jurídico aplicable a los prestadores que se han constituido como Empresas de Servicios Públicos – E.S.P. (tipología prevista en el numeral 15.1 del artículo 15 de la ley 142 de 1994), es el descrito en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en este, por las reglas del Código de Comercio sobre las sociedades anónimas.
En efecto, el numeral 19.15 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994 señala que, en lo no previsto por la ley, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, como una de las personas autorizadas para prestarlos, tal como lo señala el artículo 15 ibídem, se regirán por las reglas del Código de Comercio, claro está, cuando no existan reglas especiales aplicables. Veamos:
“Artículo 19. Régimen Jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico: (...)
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a las previstas en los artículos 851, 853, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones, quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
(...)
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
(...)
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.”. (Subraya fuera de texto)
En cuanto a la capitalización de los bienes que posean las entidades territoriales en las empresas de servicios públicos, el artículo 183 de la Ley 142 de 1994, señaló:
“Artículo 183. Capitalización de las Empresas de servicios públicos. Los bienes que la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas posean en las empresas de servicios públicos, de que trata la presente Ley, los pasivos de cualquier naturaleza que estas entidades tengan con aquellas y los pasivos que las mismas entidades tengan a favor de cualquier otra, y que hayan sido avalados por la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquella y éstas, podrán ser convertidos en acciones de las empresas de servicios.” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con las disposiciones citadas, los bienes y/o derechos que tengan las entidades territoriales con empresas de servicios públicos podrán ser convertidos en acciones, esto en concordancia con lo establecido en el artículo 17 ibídem, el cual señala que las empresas de servicios públicos deberán ser sociedades por acciones. En cuanto a la capitalización de empresas de servicios públicos, esta Oficina Asesora Jurídica a través del Concepto SSPD-OJ-2020-77, se pronunció frente al tema, de la siguiente manera:
“(...) En este contexto, la capitalización de una empresa, entendida como el aumento del patrimonio de una sociedad, puede ser realizada de diferentes formas, entre otras: “i) nuevos aportes por parte de los accionistas; ii) entrega de las utilidades para obtener acciones, dichas utilidades resultan después de la aprobación por parte del máximo órgano social de unos estados financieros debidamente justificados; iii) la prima de colocación de acciones; iv) la cuenta de la revalorización del patrimonio y la reserva voluntaria que tenga la sociedad, lo cual es viable cambiándole su destinación (...) y v) las acreencias que tengan los accionistas con la compañía de la cual forman parte, en donde de darse dicho evento, es necesaria la relación al denominado derecho de preferencia, de estar estipulado en los estatutos.”[8] (numeración fuera de texto original)
Respecto de las empresas prestadoras de servicios públicos, es preciso señalar que estas atienden de forma primaria a lo establecido en la Ley 142 de 1994 y de manera secundaria y frente a vacíos normativos a lo señalado en el Código de Comercio sobre sociedades anónimas o sociedades en comandita por acciones.
(...) De esta forma, de existir previsión expresa frente a aspectos societarios o de cualquier índole en la Ley 142 de 1994, esta previsión deberá ser atendida de forma prevalente por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
(...)
Conforme a la norma transcrita, los aumentos de capital autorizado podrán ser por decisión de la junta directiva, cuando sea para nuevas inversiones en la infraestructura de prestación del servicio, atendiendo a lo señalado en los numerales 5 y 6 del citado artículo 19, los cuales establecen la obligatoriedad de acordar el capital autorizado que se suscribe, así como de informar en los estados financieros la parte de capital que ha sido pagado del que no lo ha sido.
A su vez, el citado artículo en el numeral 7, establece que las empresas podrán recibir aportes en especie, previa verificación de algunos aspectos que sean dispuestos en los estatutos de la sociedad y estarán sujetos, en cuanto al avaluó, al control posterior de la autoridad competente.
(...)
Aspecto que está estrechamente relacionado con el artículo 27 de la Ley 142 de 1994, el cual desarrolla las reglas aplicables a la participación de las entidades públicas en las empresas de servicios públicos. El citado artículo señala:
“Artículo 27. Reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. La Nación, las entidades territoriales, y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo que participen a cualquier título en el capital de las empresas de servicios públicos, están sometidas a las siguientes reglas especiales:
27.1. No podrán otorgar ni recibir de las empresas privilegio o subsidio distinto de los que en esta Ley se precisan.
27.2. Podrán enajenar sus aportes, para lo cual se tendrán en cuenta sistemas que garanticen una adecuada publicidad y la democratización de la propiedad de conformidad con esta Ley y en desarrollo del precepto contenido en el artículo 60 de la Constitución Política.
27.3. Deberán exigir a las empresas de servicios públicos, una administración profesional, ajena a intereses partidistas, que tenga en cuenta las necesidades de desarrollo del servicio en el mediano y largo plazo. Al mismo tiempo es derecho suyo fijar los criterios de administración y de eficiencia específicos que deben buscar en tales empresas las personas que representen sus derechos en ellas, en concordancia con los criterios generales que fijen las comisiones de regulación.
Para estos efectos, las entidades podrán celebrar contratos de fiducia o mandato para la administración profesional de sus acciones en las empresas de servicios públicos, con las personas que hagan las ofertas más convenientes, previa invitación pública.
27.4. En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República, y de las contralorías departamentales y municipales.
El control podrá ser realizado por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos y contratadas previo concepto del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo competente, según se trate de acciones o aportes nacionales o de las entidades territoriales.
(...) 27.7. Los aportes efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.” (Subraya fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, en la capitalización de empresas de servicios públicos, esta puede ser realizada de diferentes formas, entre otras, con nuevos aportes por parte de los accionistas o de potenciales nuevos socios. En lo que respecta a los aportes hechos por la Nación, las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles en las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.
En este orden de ideas, los prestadores constituidos como empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente de la naturaleza que ostenten sus aportes, deben acogerse a las previsiones contenidas en la Ley 142 de 1994, y en especial a lo indicado en el artículo 19, que establece el régimen jurídico que gobierna sus actuaciones. De igual forma y en ausencia de disposición expresa, por remisión que efectúa el numeral 19.15 del artículo 19 aludido, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
En este sentido, es preciso revisar las disposiciones de los artículos 384 y 385 del Código de Comercio para la suscripción y colocación de acciones, derivadas de un aporte realizado por un tercero, entendiendo que se trata, a partir del contexto de la consulta, de un nuevo socio. Veamos:
“Artículo 384. <Definición de suscripción de acciones>. La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.
En el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine una disminución del capital suscrito o del pagado.”
“Artículo 385. <Reglas para la suscripción de acciones>. Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción.
Con excepción de las acciones privilegiadas y de goce, a falta de norma estatutaria expresa, corresponderá a la junta directiva aprobar el reglamento de suscripción.”
De acuerdo con las disposiciones citadas, la suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos y la compañía se obliga a reconocerle la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente. Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción.
En esta línea el artículo 394 del Código de Comercio, en relación con la suscripción, señala:
“Artículo 394. La suscripción de acciones, una vez obtenido el permiso para su colocación, no estará sometida a formalidades especiales y podrá acreditarse por cualquier medio de prueba.”
De manera que, el contrato para la suscripción de acciones no está sometido a formalidad o solemnidad alguna, toda vez que se trata de un contrato meramente consensual. Al respecto la Superintendencia de Sociedades, a través del Oficio 220-129371 de julio 04 de 2023, indicó;
“Ahora bien, teniendo en cuenta que según lo expuesto hasta ahora, un contrato de suscripción de acciones no estaría sometido a formalidad o solemnidad alguna, se podría plantear que el reglamento de emisión y colocación de acciones no supone una formalidad sustancial. También respalda esta tesis lo señalado en el Tribunal de Arbitramento de (...), contra (...), Laudo arbitral del 29 de abril de 2016:
"(...) d) La sanción de nulidad. Para el Tribunal la oferta de suscripción de acciones a través del reglamento es imperativa en todos aquellos casos en que no está presente la totalidad de las acciones representativas del capital. Si están presentes todos los accionistas y en la misma sesión se adoptan decisiones claras y precisas, no sujetas a posteriores definiciones, sobre quiénes suscriben, en qué cantidad y a qué precio, a juicio del Tribunal puede prescindirse del reglamento. No sería necesario porque ya todos los accionistas se pronunciaron sobre la emisión y su participación en ella. Pero si no está representada la totalidad de las acciones es imperativo que los accionistas ausentes cuenten con la suficiente información acerca de los derechos que tienen frente a la emisión que se les ofrece, en particular conocer la cantidad de acciones que se emiten, la proporción y forma en que podrán suscribirse, el plazo de la oferta y el precio. Estas informaciones son precisamente las que forman el contenido del reglamento en los términos del artículo 386 del estatuto comercial. (...)
A su vez, se ha señalado lo siguiente:
“Ahora bien, es cierto que la ley exige que, para la colocación de acciones con posterioridad a la constitución de la sociedad, dicha actividad jurídica deberá realizarse de conformidad con el reglamento de colocación de acciones previamente aprobado (art. 385, C. de Co.). Sin embargo, cuando el artículo 384 expresa que el comprador de las acciones se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos, tal referencia no está predeterminando unos requisitos esenciales en el contrato de suscripción de acciones.
En realidad, el artículo 384, en concordancia con el artículo 394 del Estatuto Mercantil, determina solamente dos requisitos esenciales para la formación del contrato de suscripción, a saber, el compromiso de realizar un aporte por parte del adquirente, y el reconocimiento de la calidad de accionista, a cargo de la sociedad. De esta suerte, cumplidos esto dos presupuestos, se forma el contrato de suscripción.
(...)
En otras palabras, para la formación del contrato social y la adquisición de la calidad de socio, el requisito esencial es que el futuro asociado se comprometa a realizar un aporte en favor de la sociedad, independientemente de la forma del aporte y del cumplimiento efectivo de dicha obligación. Igualmente, tal requisito esencial será el que condicione el nacimiento del contrato de suscripción de acciones, que corresponde a una relación jurídica accesoria y dependiente del contrato de sociedad.
(...)
En este sentido y para finalizar, se recuerda lo establecido en el artículo 898 del Código de Comercio el cual señala que la ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.” (Subraya fuera de texto)
Teniendo en cuenta los extractos del oficio citado, en un contrato de suscripción de acciones no estaría sometido a formalidad o solemnidad alguna, tiene solamente dos requisitos esenciales para su formación a saber, el compromiso de realizar un aporte por parte del adquirente, y el reconocimiento de la calidad de accionista, a cargo de la sociedad. De suerte que, cumplidos estos dos presupuestos, se forma el contrato de suscripción. En otras palabras, el requisito esencial es que el futuro asociado se comprometa a realizar un aporte en favor de la sociedad, independientemente de la forma del aporte y del cumplimiento efectivo de dicha obligación.
A su vez, es necesario hacer referencia al artículo 898 del Código de Comercio, a efectos de entender la consecuencia jurídica de que un negocio jurídico sea celebrado sin el cumplimiento de los requisitos esenciales para su formación,
“Artículo 898. La ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa.
Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.”
Bajo este contexto, si bien es inexistente el contrato de suscripción de acciones si se celebra sin el cumplimiento de los requisitos esenciales mencionados, la ratificación expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en el momento que se realice tal ratificación. Para el contexto de la consulta, se cuenta con los dos elementos esenciales; de una parte, el compromiso de realizar un aporte, y en forma correlativa el reconocimiento de la calidad de accionista, a cargo de la sociedad. De esta suerte, cumplidos esto dos presupuestos, se forma el contrato de suscripción. En caso contrario, faltando uno de los dos, el acto, aunque inexistente estaría sujeto a su ratificación para su perfeccionamiento.
Ahora bien, la Ley 142 de 1994, no se refiere ni contempla el proceso para prescribir el derecho a constituir acciones dentro de una empresa de servicios públicos constituida como sociedad anónima, por lo que es necesario acudir al Código de Comercio, el cual indica en el artículo 2 que, en las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la ley comercial, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.
En este orden de ideas, la definición del artículo 2512 del Código Civil sobre la prescripción enmarca tanto la extintiva como la adquisitiva, al decir: “es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”. Para la prescripción adquisitiva como un modo de adquirir el dominio y demás derechos, además del paso del tiempo y la inacción del titular del derecho, el derecho a prescribir sea ocupado por un tercero en calidad de poseedor; mientras que para la prescripción extintiva requiere solamente el paso del tiempo, es decir, no se requiere buena fe, justo título, posesión, etc.
En relación con el tema de prescripción de acciones en el marco de la suscripción y enajenación de acciones, la Superintendencia de Sociedades mediante oficio 220-034448 de abril 24 de 2019, se pronunció así:
“2 Desde el punto de vista del título y el modo en el contrato de enajenación de acciones:
En este tema resulta legítimo aplicar las normas del Código Civil en los casos que no exista ley comercial que señale lo contrario2. El Código Civil en su artículo 765 señala que: “El justo título es constitutivo o traslaticio de dominio. Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción. Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos. (...)”. (El resaltado es fuera del texto).
Igualmente, el Código Civil, artículo 740 establece: “La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales”. (El resaltado es fuera del texto).
Por último, el artículo 748 del mismo código establece: “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”. (El resaltado es fuera del texto).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia 495901 del 16 de diciembre de 2013: “(...) Tratándose de una compraventa de acciones, específicamente, el título se materializa en el contrato, cuyo perfeccionamiento se da por el simple acuerdo de las partes (arts. 406 y 864, ibídem); mientras que el modo se concreta a la tradición de las acciones, que se realiza normalmente por endoso. La inscripción del adquirente en el libro de registro de accionistas, por orden escrita del enajenante, no afecta el modo porque el objeto de esta formalidad es que la cesión produzca efectos frente a la sociedad y a terceros (art. 406 ejusdem). (...)”. (El resaltado es fuera del texto).
“(...) En virtud del carácter nominal de las acciones, la sociedad le reconocerá el carácter de accionista únicamente a la persona que aparezca inscrita como tal en el libro de acciones (...). La calidad de accionista de ninguna manera se subordina a la expedición del título correspondiente, resultando ser un medio probatorio, pero no necesario para el ejercicio de los derechos correspondientes; el título no los incorpora, sino que se tienen en virtud de la misma ley (C. Co., art. 379). De hecho, si un título representativo de unos derechos sociales se extraviare, si bien su propietario tiene que proceder conforme a lo establecido en el artículo 402 del Código de Comercio, no por ello se inhabilita para el ejercicio de sus derechos, pues es su registro como accionista en el libro correspondiente el que brinda la garantía y seguridad en cuanto a su calidad de accionista y participación porcentual en el capital social. Es cierto que el legislación mercantil prevé que para hacer la nueva inscripción y expedir el título al nuevo adquirente se requiere la cancelación de los títulos expedidos al trayente; sin embargo, el hecho mismo de no haberse procedido de conformidad, no representa peligro inminente para su propietario, pues el título en sí tiene una importancia secundaria, pues es la inscripción en el libro de registro correspondiente la que cuenta para establecer la calidad de accionista y la que hace oponibles a la sociedad y a terceros los derechos del accionista. Además, el acto de cancelación de los títulos es obligación de la sociedad con base en la carta de traspaso correspondiente, y no de las partes involucradas en el negocio, quienes no pueden resultar afectadas ni perjudicadas por la negligencia de los directivos de la sociedad en la cual tienen su inversión. (...)”. (Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-1082, del 17 de enero de 2001. El resaltado es fuera del texto).
“(...) Teniendo en cuenta que de acuerdo con las disposiciones legales que regulan la transferencia de acciones, frente a la sociedad y a terceros en general, se reputa como legítimo titular de las acciones la persona que aparezca inscrita en el libro de registro de accionistas. Estima esta entidad que sin mediar orden de autoridad competente, no puede la administración arrogarse la atribución de “cancelar” discrecionalmente una inscripción formalmente registrada, so pretexto de enmendar así un error supuestamente atribuible a ella, máxime cuando pueden resultar afectados intereses de terceros. (...). Lo procedente en concepto de este despacho es que sea el cedente quien promueva ante la sociedad la corrección pertinente, soportada con los documentos que den cuenta de los negocios jurídicos celebrados en relación con las acciones respectivas, e identifique plenamente al cesionario de las mismas (...)”. (Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-25792, del primero de junio de 2004; el resaltado es fuera del texto).
“(...) La enajenación de acciones por cesión voluntaria se hace mediante el cumplimiento de las ritualidades requeridas para transferir títulos nominativos. Es decir que, previo cumplimiento de los trámites estatutarios a que hubiere lugar, la enajenación se produce cuando en el libro de registro de acciones se inscribe la operación que motiva a que el adquirente acceda al status de accionista, previa entrega de los títulos de acciones por el enajenante, debidamente endosado por éste. (...)”[9]
“(...) Si bien la compraventa de acciones es consensual, no surte efectos frente a terceros, entre ellos la sociedad misma, sino a partir de la inscripción de la negociación en el libro de registro de acciones de qué trata el artículo 195 del Código de Comercio, (...) Debe quedar perfectamente claro que la existencia de la compraventa de acciones no pende del registro. El título traslaticio de las acciones sigue siendo consensual, pero el registro es un requisito de oponibilidad frente a la sociedad y a los demás terceros, (...)”[10].
Por lo anterior, a juicio de esta oficina, de acuerdo con la situación descrita, el título de escritura de enajenación de acciones, no constituye título que legitime al interesado para intentar por la vía de la prescripción adquisitiva, obtener el dominio de las acciones, pues en este caso, de acuerdo con el artículo 2528 del Código Civil, “ para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante el tiempo que las leyes requieren” (...), condición que no se advierte de la situación descrita en la consulta; en cambio, del hecho objeto de análisis si podría derivarse un eventual conflicto societario, ocasionado por un supuesto contrato de enajenación de acciones, el que a la luz del articulo 24 numeral 5) literal b) del Código General del Proceso, podría ser del conocimiento de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, de esta Entidad, mediante el desarrollo del ejercicio de una acción judicial que se inicia con la presentación de una demanda.” (Negrilla fuera del texto)
De acuerdo con el oficio citado, en la compraventa de acciones el título se materializa en el contrato, cuyo perfeccionamiento se da por el simple acuerdo de las partes. La inscripción del adquirente en el libro de registro de accionistas, no afecta el modo porque el objeto de esta formalidad es que la cesión produzca efectos frente a la sociedad y a terceros. En virtud del carácter nominal de las acciones, la sociedad le reconocerá el carácter de accionista únicamente a la persona que aparezca inscrita como tal en el libro de acciones, pues es su registro como accionista el que brinda la garantía y seguridad en cuanto a su calidad de accionista, así como la participación porcentual en el capital social, y la que hace oponibles a la sociedad y a terceros los derechos del accionista.
Asimismo, frente a la sociedad y a terceros en general, se reputa como legítimo titular de las acciones la persona que aparezca inscrita en el libro de registro de accionistas. Si bien la compraventa de acciones es consensual, no surte efectos frente a terceros, entre ellos la sociedad misma, sino a partir de la inscripción de la negociación en el libro de registro de acciones de qué trata el artículo 195 del Código de Comercio. En este sentido, debe ser perfectamente claro que la existencia de la compraventa de acciones no pende del registro, pero este es un requisito de oponibilidad frente a la sociedad y a los demás terceros.
Por consiguiente, el título de enajenación de acciones sin registro en el libro de accionistas, no constituye título que legitime al interesado, para intentar por la vía de la prescripción adquisitiva, obtener el dominio de las acciones. En cuanto a una prescripción extintiva, no se encuentra previsto en la legislación mercantil, un término que extinga los derechos del potencial socio, si no se perfecciona el contrato de suscripción de acciones con la entrega del aporte y el reconocimiento de la calidad de accionista, con la inscripción en el libro de accionistas.
En todo caso, a partir de la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, corresponde al máximo órgano de la sociedad determinar si estos hechos podrían derivar un eventual conflicto societario, ocasionado por un contrato de enajenación de acciones que aún no se encuentra perfeccionado y que, de conformidad con el articulo 24 numeral 5) literal b) del Código General del Proceso, podría ser del conocimiento de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, de esa entidad.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- De conformidad con lo establecido en el artículo 32 de Ley 142 de 1994, por regla general, el régimen jurídico de los actos y contratos que celebren las empresas de servicios públicos se rige por las normas de la Ley 142 de 1994 y en lo no previsto en esta, por las reglas del derecho privado. De esta manera, siempre que haya previsión expresa sobre un aspecto societario en la Ley 142 de 1994, la correspondiente disposición será obligatoria para los prestadores de servicios públicos y deberá aplicarse de forma preferente respecto de lo que dispongan sobre el mismo asunto el Código de Comercio y los estatutos de la empresa.
- En los términos del parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta Superintendencia carece de competencia para someter a su aprobación previa los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos, ya que, de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración de sus vigilados. En ese sentido, los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos, incluidos los dirigidos a su conformación, no se encuentran sujetos a la vigilancia de esta Superintendencia y tampoco pueden ser sometidos a su aprobación previa, por lo que determinar los lineamientos para prescribir el derecho a constituir acciones dentro de una empresa de servicios públicos constituida como una SA, considerando que pese a que se realizaron los aportes los mismos no han sido capitalizados, es un asunto que debe ser determinado por los prestadores en atención a la normativa que resulte aplicable según el tipo societario bajo el cual se haya constituido la empresa.
- La participación de entidades territoriales, como lo son los municipios, en empresas de servicios públicos podrá realizarse a través de capitalización en empresas de servicios públicos, conforme al artículo 183 de la Ley 142 de 1994. En la capitalización de empresas de servicios públicos, las entidades territoriales podrán realizar aportes a través de diferentes formas, materializadas en acciones, los cuales, se regirán en un todo por las normas del derecho privado, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994 y en ausencia de disposición expresa, por remisión que efectúa el numeral 19.15, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
- El contrato de suscripción de acciones no está sometido a formalidad o solemnidad alguna, y tiene solamente dos requisitos esenciales para su formación: (i) el compromiso de realizar un aporte por parte del adquirente; y, (ii) el reconocimiento de la calidad de accionista, a cargo de la sociedad. Cumplidos estos dos presupuestos, este se perfecciona en su formación; de una parte, el compromiso del futuro socio de realizar un aporte, y en forma correlativa, el reconocimiento de la calidad de accionista, a cargo de la sociedad. En caso contrario, faltando uno de los dos, el acto, aunque fuera inexistente el contrato, este estaría sujeto a la ratificación de las partes para su perfeccionamiento, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 898 del Código de Comercio.
- La inscripción del adquirente en el libro de registro de accionistas, no afecta el modo porque el objeto de esta formalidad es que la cesión produzca efectos frente a la sociedad y a terceros. En virtud del carácter nominal de las acciones, la sociedad le reconocerá el carácter de accionista únicamente a la persona que aparezca inscrita como tal en el libro de acciones, pues es su registro como accionista el que brinda la garantía y seguridad en cuanto a su calidad de accionista, así como la participación porcentual en el capital social, y la que hace oponibles a la sociedad y a terceros los derechos del accionista.
- El título de enajenación de acciones sin registro en el libro de accionistas, no constituye título que legitime al interesado, para intentar por la vía de la prescripción adquisitiva, obtener el dominio de las acciones. En cuanto a una prescripción extintiva, no se encuentra previsto en la legislación mercantil, un término que extinga los derechos del potencial socio, si no se perfecciona el contrato de suscripción de acciones con la entrega del aporte y el reconocimiento de la calidad de accionista, con la inscripción en el libro de accionistas.
- En todo caso, a partir de la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, corresponde al máximo órgano de la sociedad determinar si estos hechos podrían derivar un eventual conflicto societario, ocasionado por un contrato de enajenación de acciones que aún no se encuentra perfeccionado y que, de conformidad con el articulo 24 numeral 5) literal b) del Código General del Proceso, podría ser del conocimiento de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, de esa entidad.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
JHONN VICENTE CUADROS CUADROS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20255290092652
TEMA: CAPITALIZACIÓN DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. ACTOS Y CONTRATOS DE LOS PRESTADORES
Subtemas: Suscripción y colocación de acciones en una sociedad anónima. Contrato de suscripción de acciones. Prescripción
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
7. “Por la cual se expide el Código de Comercio"
8. Tomado de
https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/la-capitalizacion-en-una-sociedad-anonima-se-realiza-mediante-una-colocacion-de-acciones-2000373 Asuntos legales, Luis Guillermo Vélez. Febrero 2012.
9. REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO; “Derecho Societario”, Tomo I, segunda edición, Editorial Temis, Bogotá D.C., 2006, página 400.
10. MARTÍNEZ NEIRA, NÉSTOR HUMBERTO; “Cátedra de Derecho Societario, regulación comercial y bursátil de los contratos societarios”, Segunda edición, editorial Legis, Bogotá D.C., 2014, páginas 602 y 603.
