CONCEPTO 125 DE 2023
(marzo 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá D.C.
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“De acuerdo a lo anterior, respetuosamente, solicitamos concepto de la SSPD con respecto a: “Se quiere que el concejo municipal de facultades al alcalde municipal para llevar a cabo esta licitación?”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Concepto SSPD-OJ-2020-76
CONSIDERACIONES
En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 en cuyo artículo 75 determinó que las funciones presidenciales de inspección, vigilancia y control sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios estarían en cabeza de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, creada como un organismo de carácter técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial.
Por su parte, el artículo 79 ibídem, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, establece de manera específica las funciones a cargo de esta Superintendencia, las cuales actualmente se encuentran contenidas en el artículo 6 del Decreto 1369 de 2020.
Estas funciones determinan el ámbito de competencia de la Superintendencia para ejercer las actividades de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren los prestadores de estos servicios y los usuarios de los mismos, así como sobre el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, o actividades complementarias a los mismos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados y, en consecuencia, sancionar sus violaciones.
En este sentido, la competencia de esta Superintendencia y en especial el ejercicio de las funciones presidenciales aludidas, se desarrolla sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias al mismo, por lo que de igual manera los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva emite, deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios.
En consecuencia, esta Superintendencia no puede pronunciarse respecto de las facultades de los concejos municipales teniendo en cuenta que, como se mencionó, sus facultades se restringen a efectuar la vigilancia y el control de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias al mismo y a la protección de los derechos de quienes los reciben.
Así mismo, es preciso advertir que, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya ya que de realizarlo se podría configurar una extralimitación de funciones o la realización de actos de coadministración de sus vigiladas.
Claro lo anterior, con el objeto de ilustrar al consultante, a continuación, se desarrollarán algunas apreciaciones relacionadas con la invitación publica descrita en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
El numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, en relación con la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 5. COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:
5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.”
De tal forma que, en cuanto a los servicios públicos domiciliarios, es competencia de los municipios asegurar que estos sean prestados a los habitantes de su territorio de manera eficiente, independientemente del tipo de organización que realice la prestación.
Al respecto, el artículo 15 ibídem establece quienes pueden prestar servicios públicos domiciliaros incluyendo en el numeral 15.3 a los municipios cuando asuman de forma directa la prestación de los servicios públicos, veamos:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
(…)
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.”
Así mismo, el articulo 6 ibídem dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 6. PRESTACIÓN DIRECTA DE SERVICIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.” (subraya fuera del texto)
De este modo, a la luz del artículo 367 constitucional[9] y del artículo 6 transcrito, los municipios se encuentran facultados por la Ley para asumir la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y recomienden; situación que podría entenderse que ocurre en los siguientes supuestos:
1. Cuando el municipio haya hecho una invitación publica a las empresas de servicios públicos y ninguna se haya ofrecido a prestarlo.
2. Cuando el municipio haya hecho una invitación publica dirigida a otros municipios, al Departamento, a la Nación y a otras personas públicas y privadas para organizar una empresa de servicios públicos que los preste y aun así ninguna haya manifestado su interés o no haya dado una respuesta adecuada.
3. Cuando existan estudios aprobados por el Superintendente en los que se demuestre (i) que los costos de la prestación directa para el municipio serian inferiores a los de las empresas que estuviesen interesadas; (ii) que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer.
Ahora bien, es preciso señalar que el procedimiento establecido en el citado artículo 6 de la Ley 142 de 1994, no ha sido objeto de reglamentación, es decir, actualmente no hay norma reglamentaria que describa el procedimiento de invitación pública que debe adelantar el municipio para cumplir con lo establecido en el artículo citado y que se distingue de los procedimientos contractuales establecidos para las licitaciones públicas. Así lo indicó esta Oficina en concepto SSPD-OJ-2020-76, en el que se señaló lo siguiente:
“En todo caso, cabe aclararse que, si bien el mecanismo de concurrencia de oferentes establecido para los eventos descritos en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 es la “invitación pública”, el Consejo de Estado ha señalado que dicho mecanismo no cuenta con desarrollo legal, lo que haría necesaria su reglamentación por parte del Presidente de la República[10].
(…)
Así las cosas, ante la inexistencia de reglamentación que de claridad respecto del contenido y alcance de la invitación pública, debe entenderse en su sentido natural y obvio, lo que supone que la entidad territorial invite al público a ofertar los servicios que requiere para atender sus necesidades, bajo los presupuestos procedimentales que a bien tenga determinar, ya que la ley no los ha definido.
Lo anterior, teniendo en cuenta que esta invitación solo pretende extender el interés de empresas prestadoras de servicios públicos a prestarlos en su territorio o extender una invitación a otros municipios, al Departamento, a la Nación y a otras personas públicas y privadas para organizar una empresa de servicios públicos, mas no quiere decir que este sea el instrumento contractual mediante el cual se celebrará el contrato para la prestación del servicio.
Ahora, la Resolución CRA 943 de 2021, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, ha hecho referencia al concepto de Invitación Pública para efectos de la aplicación de lo establecido en mencionado artículo 6, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO. 1.2.1. DEFINICIONES.
(…)
INVITACIÓN PÚBLICA. El procedimiento establecido en el Título 2 de la Parte 4 del presente Libro, acompañado de una invitación hecha por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad, a personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a municipios, al departamento del cual haga parte, a la Nación o a otras personas públicas o privadas, en el orden establecido en la Ley 142 de 1994, y de una publicación en periódico de amplia circulación en la zona, dirigida a las personas antes enunciadas, constituyen la invitación pública de que trata el artículo 6o de dicha ley.”
Así las cosas, aun cuando no existe norma legal reglamentaria del procedimiento relacionado con la invitación pública, el municipio podrá tomar en consideración el marco de referencia previsto en precitado artículo 1.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, en donde se indica que la invitación puede ser realizada por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad y una publicación en un periódico de amplia circulación de la zona.
Precisión que se realiza reiterando que el procedimiento de esta invitación publica establecida en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, es distinto del procedimiento contractual que se deba adelantar para otorgar la prestación del servicio.
De este modo, en el sentido de la consulta es preciso advertir que, como se mencionó anteriormente, esta Superintendencia no es competente para pronunciarse respecto de las atribuciones de los concejos municipales ya que esto excede la órbita de competencia de esta entidad.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- La competencia de esta Superintendencia se desarrolla única y exclusivamente sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación del servicio o de aquellas complementarias al mismo. En este sentido, los pronunciamientos que en ejercicio de la función consultiva se emitan deben estar relacionados con los aspectos propios de la prestación de dichos servicios, en consecuencia, esta Superintendencia no puede pronunciarse respecto de las atribuciones de los concejos municipales.
- En cuanto a la prestación de los servicios públicos, es competencia de los municipios asegurar que estos sean prestados a los habitantes de su territorio de manera eficiente, independientemente del tipo de organización que realice la prestación.
- Los municipios se encuentran facultados por la Constitución y la Ley para asumir la prestación directa de los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y recomienden, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
- El procedimiento establecido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, no ha sido objeto de reglamentación, es decir, no hay norma reglamentaria que describa el procedimiento de invitación pública que debe adelantar el municipio para cumplir con lo establecido en el mencionado artículo 6, que se distingue de los procedimientos contractuales establecidos para las licitaciones públicas.
- No obstante, el municipio podrá tomar en consideración el marco de referencia previsto en el artículo 1.2.1 de la Resolución CRA 943 de 2021, en donde se indica que la invitación pública puede ser realizada por el municipio a través de los medios de divulgación de la Cámara de Comercio más cercana a la entidad y una publicación en un periódico de amplia circulación de la zona.
- La invitación publica, a la que se hace referencia en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, se encuentra encaminada a extender el interés de empresas prestadoras de servicios públicos a prestarlos en su territorio o extender una invitación a otros municipios, al Departamento, a la Nación y a otras personas públicas y privadas para organizar una empresa de servicios públicos, mas no quiere decir que este sea el instrumento contractual mediante el cual se otorga la prestación del servicio a un prestador.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20235290457362
Tema: PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS.
Subtema: Invitación publica en el marco de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.”
7. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
8. Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.
9. “ARTICULO 367. (…) Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación.”
10. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Augusto Trejos Jaramillo. Concepto del 27 de mayo de 1999. Radicación No. 1185.
