CONCEPTO 126 DE 2008
(abril 8o.)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
CONCEPTO SSPD-OJ-2008-126
AUDONIAS ÁVILA RODRÍGUEZ
Manzana 8, casa 4, etapa 3
Bosques de la Acuarela
Dosquebradas-Risaralda
Ref.: Su solicitud de concepto(1)
Se basa su solicitud en determinar los siguientes aspectos relacionados con la contribución de solidaridad:
1. Cuando a la Superintendencia se le solicita el Concepto 318 sobre contribución solidaria, ésta la remite al Ministerio de Minas y Energía, allí responden que la información es de tipo reservado.
2. ¿Cómo funciona el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos?.
Las siguientes consideraciones se formulan en términos generales, y no en relación con un caso en particular. Así mismo, deben entenderse con el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
1. Como se señaló en el Concepto SSPD-OJ-318, el Ministro de Minas y Energía solicitó al Consejo de Estado señalar cuál es la entidad competente para pronunciarse en materia de contribución de solidaridad en el sector eléctrico.
El Consejo de Estado emitió un concepto en su calidad de cuerpo consultivo del gobierno, el cual tiene reserva por un lapso de tiempo de cuatro años, conforme al inciso segundo del artículo 110 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 270 de 1996, es decir que no es de acceso público salvo que el gobierno lo de a conocer o autorice su publicación.
Hasta la fecha el Ministerio de Minas y Energía, entidad que solicitó el concepto no lo ha dado a conocer ni autorizado su publicación, por lo que, su contenido no es de público conocimiento.
2. En todo caso en cuanto a la contribución de solidaridad esta Superintendencia considera lo siguiente:
En primer lugar, debe señalarse que la contribución de solidaridad es un impuesto de carácter nacional con destinación específica para cubrir subsidios(2) y que es obligatorio su pago por parte de los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, así como es obligación de parte de las empresas prestadoras del servicio la de facturar y recaudar dicho impuesto.
En esa medida, y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los estratos 5 y 6, cualquiera sea su naturaleza, pública o privada, son sujetos pasivos de la contribución de solidaridad, salvo que los mismos se encuentren expresamente exentos del pago de la contribución, de acuerdo a lo dispuesto en esa misma norma.
Ahora bien, y en lo que tiene que ver con el tema de exenciones, debe señalarse que estás son las que se encuentran expresamente señaladas en la Ley, las cuales, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 89.7 de la ley 142 de 1994, sólo pueden aplicarse frente a los siguientes sujetos pasivos de la obligación:
Las entidades prestadoras de servicio de salud EXPRESAMENTE señaladas en la norma, y que son los hospitales, las clínicas, los puestos y centros de salud, cualquiera que sea su naturaleza, pública o privada, con o sin animo de lucro;
Las entidades prestadoras del servicio de educación sin animo de lucro, tales como los centros educativos;
Las Entidades asistenciales sin animo de lucro, es decir que presten servicio de asistencia como protección a los niños, a los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los de estado de indigencia y a los de la tercera edad.
Para los anteriores casos, y sólo para ellos, es viable la solicitud de exención, dado que en materia de exenciones tributarias aplica el llamado principio de legalidad de la exención, según el cual así como no puede haber tributo sin ley que lo establezca, se tiene igualmente que las exenciones tributarias deben estar clara y expresamente definidas por la Ley.
Con respecto a lo anterior la Corte Constitucional, en sentencia C-188 de 1998, señalo lo siguiente(3)
“El legislador goza de autonomía para fijar el núcleo de contribuyentes favorecidos con la exención y no vulnera la Constitución por el sólo hecho de plasmarla, ya que es la propia Carta la que, de manera expresa, prevé la figura. Desde luego, las exenciones implican que quienes encajan en los supuestos normativos que las conceden se sustraen, por voluntad del legislador, de la obligación tributaria, QUE EN CAMBIO COBIJA A TODOS LOS DEMÁS SUJETOS PASIVOS DE LOS GRAVÁMENES EN CUESTIÓN.
(...)
Entonces, ni es inconstitucional per se la ley que establezca nuevos tributos, ni lo es la que señale los sujetos pasivos de los mismos, ni tampoco la que delimite el ámbito de las exenciones tributarias. La Constitución no le impone hacerlas generales e indiscriminadas, como aquí lo quiere el demandante, pues ello podría implicar la anulación o la inutilidad del objetivo básico que la tributación persigue en toda sociedad organizada. POR ELLO, TODA EXENCIÓN ES PRECISAMENTE EXCEPCIONAL Y DELIMITADA EN SUS ALCANCES.
De igual forma, y en Sentencia C-992 de 2001, la Corte Constitucional expreso lo siguiente(4)
“...Considera la Corte que, además, la exención debe ser contemplada en términos generales y abstractos, señalando el Congreso los requisitos que deben configurarse para tener derecho a ella. Es decir, es principio sobre la materia, correlativo al de la legalidad del tributo, el de la legalidad de la exención, de lo cual resulta que no puede concebirse la exención sin norma legal que la consagre (...)
De acuerdo con lo anterior, se tiene que en materia de exenciones tributarias por un lado solo el legislativo tiene la potestad de definirlas mientras que, por otra parte, están son excepcionales y limitadas en su alcance, valga decir restrictivas, razón por la cual el carácter exceptivo de las normas que consagran exenciones de impuestos obliga a una interpretación restrictiva de las mismas.
En el caso concreto de la contribución de solidaridad, y al estar expresamente definido el sujeto pasivo objeto de la exclusión, no es procedente extender este beneficio a personas, entidades u otros contribuyentes diferentes a los señalados y definidos en la Ley.
Se reitera entonces lo expresado en concepto SSPD-OJ-2007-318, en el que de manera clara se señalaron cuales son los sujetos exentos del pago de contribución de solidaridad.
Ahora bien, en relación con el funcionamiento en términos generales de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos resultan relevantes las siguientes aclaraciones:
2.1. Origen y constitución de los Fondos
Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos tienen origen legal, y de conformidad con lo establecido en la Ley 142 de 1994, deben ser constituidos por los concejos municipales y las asambleas departamentales.
2.2. Naturaleza de los fondos.
Se consideran cuentas especiales dentro de la contabilidad de los municipios, distritos y departamentos, a través de las cuales se contabilizarán exclusivamente los recursos destinados a otorgar subsidios a los servicios públicos domiciliarios.
2.3. Marco Legal
Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de ingresos a que se refiere el artículo 89 de la ley 142 de 1994, fueron reglamentados para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, mediante el Decreto 565 de 1996, 1013 de 2005 y 057 de 2006; para los servicios de telefonía básica mediante Decreto 899 de 1999; para los de energía eléctrica y gas combustible distribuido por red física, mediante Decreto 847 de 2001, modificado parcialmente por el Decreto 201 de 2004, modificado por el Decreto 4272 de 2004, y por el Decreto 1590 de 2004
Hay que aclarar que los fondos de los servicios de energía y gas combustible y telecomunicaciones son fondos nacionales administrados por los Ministerios de Minas y Energía y Comunicaciones, respectivamente.
2.4. Aspectos que deben tenerse en cuenta
2.4.1. Los Fondos tienen como fuente de ingreso el superávit de las empresas prestatarias de servicios públicos domiciliarios, aportes del presupuesto municipal, regalías e ingresos corrientes provenientes de la Ley 715 de 2001, modificada por la Ley 1176 de 2007.
2.4.2. Al presupuesto del municipio se incorporarán las transferencias que las empresas de servicios públicos deban hacer al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos.
2.4.3. Cada empresa de servicios públicos domiciliarios deberá llevar contabilidad y cuentas detalladas con los dineros provenientes de los subsidios, o que vayan a otorgar subsidios. Al presentarse superávit y una vez hecho el cruce de cuentas por este concepto en empresas de servicios públicos oficiales de orden distrital, municipal o departamental, se destinarán estos recursos a los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” que se hayan creado para empresas de la misma naturaleza y servicio que cumplan sus actividades en la misma entidad territorial al de la empresa aportante.
2.4.4. Si después de haber atendido los subsidios de orden distrital, municipal o departamental – según sea el caso – los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” presentan superávit, dichos recursos se destinarán a las empresas de la misma naturaleza y servicio con sede en departamentos, distritos o municipios limítrofes respectivamente. Los repartos se harán de acuerdo a los mecanismos y criterios que establezcan las comisiones de regulación respectivas.
2.4.5. La empresa que pretenda que el “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” del municipio le trasfiera el valor correspondiente a los subsidios, deberá presentar la certificación contable que demuestre que es deficitaria en relación con los subsidios al municipio respectivo, año anticipado, con el fin de que la administración municipal tenga en cuenta dichas sumas de dinero en el proyecto de presupuesto que deberá ser aprobado cada vigencia fiscal.
2.4.6. Los dineros que conforman estos fondos son públicos.
2.4.7. La empresa que pretende que el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del municipio le transfiera el valor correspondiente a los subsidios deberá presentar la certificación contable por cuya virtud demuestre que es deficitaria en relación con los subsidios al municipio respectivo, año anticipado con el fin de que la administración municipal tenga en cuenta dichas sumas de dinero en el proyecto de presupuesto que deberá ser aprobado cada vigencia fiscal.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Atentamente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
C.C: Dr. Mario Pérez Gutiérrez-Director Territorial Occidente
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1 Reparto 276. Memorando 20088300000273
Preparado por: Luz Ángela Giraldo Lozano-Asesora Oficina Jurídica
Revisado por: Alexandra Correa-Asesora Oficina Jurídica
TEMA: CONTRIBUCIÓN DE SOLIDARIDAD-Aplicación
Ratificación SSPD-OJ-2007-318
FONDOS DE SOLIDARIDAD-Funcionamiento
Ratificación Concepto SSPD-OJ-2005-264
2 Sentencia C-086 de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía
3 Sentencia C-188 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo
4 Sentencia C-992 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil
