CONCEPTO 141 DE 2017
(6 marzo)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Asunto: Su solicitud de concepto[1]
Cordial Saludo:
Se basa la consulta objeto de estudio en solicitar concepto jurídico sobre lo que sigue:
"En un municipio se creó una empresa de servicio público de aseo bajo una sociedad anónima, donde el municipio posee el 95% de las acciones y una corporación bajo la figura de ESAL posee el 5% de las acciones; no obstante, la representante legal de la corporación que posee el 5% de las acciones se desempeñó durante la vigencia 2016 como contratista de prestación de servicios en la oficina ambiental de dicho municipio.
Las preguntas son las siguientes:
¿Existe alguna inhabilidad e incompatibilidad por parte de la representante de dicha corporación que posee el 5% de las acciones de la ESP, al contratar la prestación de sus servicios con el municipio que posee el 95% de las acciones?
¿Se incurrió en una presunta violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así como un presunto conflicto de intereses y de celebración indebida de contrato?"
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular.
Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1 [2]de la Ley 142 de 1994,[3] el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001,[4] establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas.
Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, se responderá de manera general la consulta propuesta, desarrollando tres ejes temáticos, a saber: (i) Las empresas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios; (ii) Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 142 de 1994 y (iii) Conflicto de intereses y celebración indebida de contratos.
1. Las empresas en el régimen de los servicios públicos domiciliarios.
El artículo 15 de la Ley 142 de 1994 enlista a las personas facultadas para desarrollar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, inicia el catálogo con las empresas de servicios públicos.
El legislador consideró que la forma asociativa más indicada para la prestación de los servicios públicos domiciliarios era la empresarial, así lo plasmó en la exposición de motivos de la Ley 142 de 1994, también señaló cómo serían clasificadas estas sociedades y cuál sería su naturaleza, los numerales 5 a 7 del artículo 14 ibídem precisan:
"14.5. Empresas de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.
14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.
14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares."
Conforme a la disposición transcrita el legislador clasificó a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarias en oficial, mixta o privada, en razón a los aportes que realicen sus socios.
Estas empresas, por expresa disposición legal, deben ser sociedades por acciones y deben regirse por lo señalado en el artículo 19 de la misma Ley 142 y en lo no previsto allí por el Código de Comercio. Para la creación de este tipo de empresas el ordenamiento jurídico no exige ningún requisito o procedimiento especial; una vez constituida se sujetarán a la Constitución, a las leyes, decretos reglamentarios y a la regulación que expida la Comisión de Regulación respectiva.
2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 142 de 1994.
La Ley 142 de 1994 en su artículo 44 expresa:
"Artículo 44. Conflicto de intereses, inhabilidades e incompatibilidades. Para los efectos del funcionamiento de las empresas de servicios públicos y de las autoridades competentes en la materia, se establecen las siguientes inhabilidades e incompatibilidades:
44.1. Salvo excepción legal, no podrán participar en la administración de las comisiones de regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos, ni contribuir con su voto o en forma directa o indirecta a la adopción de sus decisiones, las empresas de servicios públicos, sus representantes legales, los miembros de sus juntas directivas, las personas naturales que posean acciones en ellas, y quienes posean más del 10% del capital de sociedades que tengan vinculación económica con empresas de servicios públicos.
44.2. No podrá prestar servicio a las comisiones de regulación ni a la Superintendencia de Servicios Públicos, ninguna persona que haya sido administrador o empleado de una empresa de servicios públicos antes de transcurrir un año de terminada su relación con la empresa ni los cónyuges o compañeros permanentes de tales personas, ni sus parientes, dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Esta misma inhabilidad se predica de los empleados de las comisiones o de la Superintendencia, sus cónyuges o parientes en los mismos grados, respecto de empleos en las empresas.
Sin embargo, las personas aludidas pueden ejercitar ante las comisiones de regulación y ante la Superintendencia su derecho a pedir informaciones, a hacer peticiones, y a formular observaciones o a transmitir informaciones respecto a las decisiones que allí se tomen, o a los proyectos de decisiones que se les consulten.
44.3. No pueden adquirir partes del capital de las entidades oficiales que prestan los servicios a los que se refiere esta Ley y que se ofrezcan al sector privado, ni poseer por sí o por interpuesta persona más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ella, ningún funcionario de elección popular, ni los miembros o empleados de las comisiones de regulación, ni quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos, o en los Ministerios de Hacienda, Salud, Minas y Energía, Desarrollo y Comunicaciones, ni en el Departamento Nacional de Planeación, ni quienes tengan con ellos los vínculos conyugales, de unión o de parentesco arriba dichos. Si no cumplieren con las prohibiciones relacionadas con la participación en el capital en el momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberán desprenderse de su interés social dentro de los tres meses siguientes al día en el que entren a desempeñar sus cargos; y se autoriza a las empresas a adquirir tales intereses, si fuere necesario, con recursos comunes, por el valor que tuviere en libros.
Se exceptúa de lo dispuesto, la participación de alcaldes, gobernadores y ministros, cuando ello corresponda, en las Juntas Directivas de las empresas oficiales y mixtas.
44.4. Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta Ley, en los contratos de las entidades estatales que presten servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes."
Establece el artículo citado que son causales de inhabilidad o incompatibilidad en el régimen de los servicios públicos domiciliarios las siguientes:
1. No podrán participar en la administración de las Comisiones de Regulación ni de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ni contribuir con su voto, directa o indirectamente, en las decisiones que se adopten:
Los prestadores de servicios públicos domiciliarios.
Los representantes legales de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Los miembros de las juntas directivas de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Las personas naturales que posean más del 10% del capital de aquellas sociedades que estén vinculadas económicamente con prestadores de servicios públicos domiciliarios.
2. No podrán prestar servicios en las Comisiones de Regulación, ni en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios:
Quien haya sido administrador o empleado de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, sino después de un año de terminada la relación laboral con la prestadora.
Quien sea cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del administrador o empleado de una prestadora de servicios públicos domiciliarios.
3. No podrán ser empleados de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios:
Quienes hayan sido empleados de las Comisiones de Regulación o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sino después de un año de terminada la relación laboral.
Quien sea cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del empleado de la Comisión de Regulación o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
4. No podrán adquirir partes de capital que las prestadoras de servicios públicos domiciliarios de carácter oficial ofrezcan al sector privado:
Ningún funcionario de elección popular.
Los miembros o empleados de las Comisiones de Regulación.
Quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Ministerio de Hacienda, en el Ministerio de Salud y Protección Social, en el Ministerio de Minas y Energía, en el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y en el Departamento Nacional de Planeación.
El cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los funcionarios de elección popular, de los miembros o empleados de las Comisiones de Regulación, ni de quienes presten sus servicios en las entidades mencionadas en el punto anterior.
5. No podrán poseer, por sí o por interpuesta persona, más del 1% de las acciones de una empresa de servicios públicos, ni participar en su administración o ser empleados de ellas:
Ningún funcionario de elección popular.
Los miembros o empleados de las Comisiones de Regulación.
Quienes presten sus servicios en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el Ministerio de Hacienda, en el Ministerio de Salud y Protección Social, en el Ministerio de Minas y Energía, en el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y en el Departamento Nacional de Planeación.
El cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los funcionarios de elección popular, de los miembros o empleados de las Comisiones de Regulación, ni de quienes presten sus servicios en las entidades mencionadas en el punto anterior.
Ninguno de los funcionarios descritos en el numeral 5 o aquellos que tengan con ellos los vínculos señalados podrá conservar el porcentaje de acciones señalado. Si cualquiera de los mencionados posee tales acciones al momento de la elección, el nombramiento o la posesión, deberá desprenderse de ellas en el término de tres meses, contados desde el día en que empiecen a desempeñar el cargo.
La única excepción señalada en este régimen de inhabilidades e incompatibilidades está encaminada a permitir la participación de alcaldes, gobernadores y ministros en las juntas directivas de las prestadoras oficiales y mixtas cuando ello así corresponda.
3. Conflicto de intereses y celebración indebida de contratos.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-1040 de 2005, ha precisado que el conflicto de intereses se presenta cuando "existe una concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla".
Si un servidor público incurre en conflicto de intereses podrá ser sancionado disciplinaria y penalmente si a ello hay lugar.
La celebración indebida de contratos es el título que se le da al Capítulo IV del Título XV "Delitos contra la Administración Pública" del Código Penal Colombiano o Ley 599 de 2000.
Este título cuenta con cuatro tipos penales:
· Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
· Interés indebido en la celebración de contratos.
· Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
· Acuerdos de restrictivos de la competencia.
Es decir que sólo un juez de la República puede determinar una persona cometió o no cualquiera de dichos ilícitos.
Una vez desarrollados los ejes temáticos propuestos, a manera de información y para contribuir al entendimiento del tema objeto de consulta, resulta imperativo indicar que esta Superintendencia no es la entidad llamada por ley para pronunciarse respecto a si en un caso particular se está frente a un conflicto de intereses, si se ha ejecutado algún tipo penal o si existe una inhabilidad o incompatibilidad, pues estaría usurpando competencias y por ende extralimitándose en sus funciones.
En efecto y como lo ha manifestado la Oficina Asesora Jurídica en reiteradas oportunidades respecto a las atribuciones de la Superintendencia "...las funciones descritas en el artículo 79 la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 990 de 2002, circunscriben el ámbito de su competencia, a ejecutar las funciones de inspección, vigilancia y control sobre el cumplimiento de los contratos de servicios públicos que celebren las empresas y los usuarios, así como el cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto afecten en forma directa e inmediata a usuarios determinados, y en consecuencia, sancionar sus violaciones. (...)".[5]
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normativa). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: Miladys Picón Viadero – Profesional Especializada Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: Luis Javier Benavides Paz – Coordinador Grupo de Conceptos.
Revisó: Ana María Velásquez Posada – Asesora Oficina Asesora Jurídica.
[1] Radicado 20175290039502
TEMA: RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILADES. La SSPD no es competente para señalar si se ha violado.
[2] "En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite."
[3] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."
[4] "Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994."
[5] Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Concepto SSPD-OJ-2014-648.
