CONCEPTO 144 DE 2024
(abril 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Radicado No.: 20241301398061
Bogotá D.C.,
Señor
XXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -Superservicios- es competente para “(…) absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo podría incurrir en una extralimitación de funciones. Así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta formulada:
“Los estatutos de un acueducto veredal expresan que si un socio no puede asistir a asambleas puede delegar por escrito en otra persona su asistencia, pero solo con voz no con voto.
Es permito (sic) que a quien delegue el socio no pueda tener voto en estas asambleas cuando está autorizado por escrito.
Es legal la vulneración constitucional en coarta el derecho de elegir y ser elegido por no tener voto.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Constitución Política
Código Civil
Concepto SSPD-OJ-2018-058
Concepto SSPD-OJ-2023-351
CONSIDERACIONES
Previo al desarrollo de este concepto, es preciso indicar que esta Oficina entiende que su consulta está relacionada con la asamblea general de miembros de una organización autorizada para la prestación de servicios públicos domiciliarios. De manera puntual, se pregunta sobre la posibilidad de representación de los asociados en tal asamblea.
Una vez claro lo anterior, como primera medida resulta necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, el cual establece que los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". (Subrayas de la Oficina)
Al respecto, es necesario precisa que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 tiene establecido que son diferentes las personas que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias. Dentro de estas se encuentran las “organizaciones autorizadas”, frente a las cuales no existe una definición o normativa puntual dentro del régimen de los servicios públicos domiciliarios, por ello se deberá acudir a la normativa que rige según su naturaleza.
De tal forma, la norma en cuestión en el numeral 15.4 contempla lo siguiente:
“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos; conforme lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subrayas y negrillas de la Oficina)
Así entonces, con el propósito de brindar una definición respecto de las organizaciones autorizadas, como personas habilitadas por la Constitución y la Ley para la prestación de los servicios públicos, esta Oficina, mediante Concepto SSPD-OJ-2018-058, se refirió a la sentencia proferida por la Corte Constitucional en relación con dichos preceptos[8], señalando para ello lo siguiente:
“(…) De conformidad con lo manifestado en esta providencia por la Corte, es claro que no se encuentra determinado expresamente por la ley, cuáles son aquellas formas asociativas que se pueden catalogar como organizaciones autorizadas, y cuáles como comunidades organizadas, razón por la cual, a manera de ejemplo, estas pueden estar conformadas como: fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6 de la ley 454 de 1998. (…)” (Subrayas y negrillas de la Oficina)
Dentro de ese escenario, con el objeto de establecer el régimen jurídico aplicable a las organizaciones autorizadas, concretamente en lo que atañe a su conformación, así como a los aspectos que regulan sus actos, será necesario verificar para cada caso particular lo dispuesto en las normas que rigen la constitución de cada tipo de organización, de acuerdo con la relación que sobre las mismas efectuó la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 2003
De acuerdo con lo anterior, en el ordenamiento colombiano se encuentran vigentes algunas disposiciones a los cuales puede acudirse con el fin de constatar el marco normativo aplicable a dichas personas, como lo son por ejemplo ciertas normas del Código Civil referentes a la constitución de las personas jurídicas en general (arts. 633 y siguientes), y a los Decretos 2150 de 1995 y 421 de 2000.
Ahora bien, en lo referente a la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, de manera puntual, el artículo 1 del Decreto 421 de 2000, “por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994”, contempla:
“ARTÍCULO 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Para los efectos de lo establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro.(…)” (Subrayas de la Oficina)
En todo caso, con el propósito de establecer un lineamiento sobre la naturaleza jurídica de las organizaciones autorizadas, mediante Concepto SSPD-OJ-2023-351, esta Oficina realizó las siguientes precisiones:
“Al respecto y conforme con lo indicado, es importante tener en cuenta que, tanto las comunidades organizadas, como las organizaciones autorizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, son entidades sin ánimo de lucro - ESAL, cuya característica principal, es la de no efectuar el reparto de los excedentes que se generan en el desarrollo de su objetivo social, pues su propósito es el beneficio social encaminado hacia un grupo determinado de personas o de la comunidad en general.
En efecto, la conformación de organizaciones autorizadas y de comunidades organizadas en su condición de entidades sin ánimo de lucro, si bien puede tener como propósito la prestación de servicios públicos domiciliarios, lo harán en beneficio de una comunidad o de sus propios asociados, sin perder de vista que desde el inicio de la operación de los servicios públicos domiciliarios que atenderán, o las actividades complementarias a los mismos, deberán sujetarse a las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que gobiernan estos servicios.”
En esa medida, las Entidades Sin Ánimo de Lucro - ESAL que prestan servicios públicos domiciliarios pueden ser entidades de diversa índole, que se pueden constituir con el propósito de prestar servicios públicos domiciliarios, en beneficio de una. Entre las diferentes clases se distinguen, entre otras, las que hacen parte de la economía solidaria, las organizaciones comunitarias, juntas de acción comunal, juntas administradoras, asociaciones de usuarios, entre otras.
Adicional a lo anterior, es deber de estas formas asociativas cumplir con la normativa establecida en dicho régimen, en la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), y en las demás normas aplicables a los prestadores del servicio público de acueducto.
Así las cosas, de manera general, es de indicar que estas entidades deben regirse, para su conformación y demás aspectos, por el Código Civil y los Decretos 2150 de 1995 y 421 de 2000, para el caso particular de las organizaciones autorizadas se podrán constituir por escritura pública o documento privado, de acuerdo con lo señalado en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, del se desprende lo siguiente:
“ARTÍCULO 40. SUPRESIÓN DEL RECONOCIMIENTO DE PERSONERÍAS JURÍDICAS. Suprímese el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro.
Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente:
1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes.
2. El nombre.
3. La clase de persona jurídica.
4. El objeto.
5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes.
6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal.
7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias.
8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución.
9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación.
10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso.
11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales.
Las entidades a que se refiere este artículo formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.
(…)” (Subrayas de la Oficina)
De la disposición transcrita se puede establecer que la constitución, órganos directivos y de administración, su forma de elección, período y composición, y en general todas aquellas decisiones que al interior de la organización se vayan a adoptar, deben encontrarse determinadas de forma expresa en los estatutos, ya que estos contienen los derroteros de la persona jurídica constituida.
Bajo ese escenario, la asistencia a la asamblea y su forma de representación, toma de decisiones al interior es un asunto que deberá estar contenido de forma expresa en los estatutos de constitución y a falta de estipulación se deberá acudir a las normas a la que esté sujeta la organización autorizada que deberá atender la naturaleza y tipo de la misma.
Por tanto, en lo relativo a los estatutos, el artículo 641 del Código Civil dispone que este documento tiene plena fuerza obligatoria para los miembros de organización, así:
“Articulo 641. Fuerza obligatoria de los estatutos. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.”
De acuerdo con la normativa hasta aquí expuesta, puede concluirse que las reglas relativas a (i) la constitución y forma de sesionar de la asamblea, (ii) sus órganos directivos (como la junta), (iii) su forma de elección, período y composición, (iv) en general todas aquellas decisiones administrativas que al interior de la organización se adopten, deben encontrarse determinadas de forma expresa en los estatutos, y (v) ya que estos, como se dijo, constituyen la hoja de ruta de la entidad, tienen fuerza obligatoria frente a sus miembros.
En este orden de ideas es claro que los estatutos de los prestadores que se hayan constituido asumiendo cualquiera de las formas asociativas que se encuentran comprendidas bajo la denominación de “organizaciones autorizadas”, es decir, a través de entidades sin ánimo de lucro, además de ser su carta de navegación, son de obligatorio cumplimiento para sus miembros, mientras que las infracciones a los mismos serán sancionables atendiendo lo dispuesto para el efecto ese mismo documento.
De acuerdo con todo lo anterior, en punto del interrogante planteado en la consulta, puede señalarse que si en dichos estatutos se contempla la posibilidad de que uno o varios miembros de la asamblea puedan nombrar a un representante para que en su nombre asista a las reuniones con voz, pero sin voto, en principio, tal disposición deberá cumplirse en los términos en los que fue dispuesto en los estatutos, sin que por tal circunstancia necesariamente se vulneren los derechos a la libertad de asociación o a elegir y ser elegido.
Lo anterior debe ser entendido en el sentido en que, como se viene aludiendo, los reglamentos internos constituyen la manifestación de la voluntad asociativa que en su momento se plasmó por parte de quienes voluntariamente optaron por el nacimiento de una persona jurídica prestadora del servicio público domiciliario de acueducto. Además porque, es precisamente allí en donde deben estar contemplados, los órganos directivos y de administración, su forma de elección, período y composición, y en general todas aquellas decisiones que al interior de la organización se vayan a adoptar.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Las organizaciones autorizadas son personas jurídicas sin ánimo de lucro que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios a la luz de lo dispuesto en el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, el Decreto 421 de 2000 y las demás normas concordantes.
- Estas organizaciones podrán adoptar cualquier forma legalmente establecida, tales como: fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2 del artículo 6 de la ley 454 de 1998.
- Teniendo en cuenta que, en ejercicio de la iniciativa privada, los acueductos veredales se constituyen como entidades sin ánimo de lucro, cuyo propósito es el de satisfacer y prestar un servicio a la comunidad, sus estatutos y reglamentación interna constituyen la manifestación expresa de dicha voluntad asociativa de quienes unieron para crear la entidad prestadora.
- De acuerdo con el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995 la constitución, órganos directivos, administradores, su forma de elección, período y composición, y en general todas aquellas decisiones administrativas que al interior de la organización se deben adoptar, deben estar determinados en los estatutos, ya que estos contienen los derroteros de la organización en estos aspectos.
- Los estatutos de los acueductos veredales son de obligatorio cumplimiento para sus miembros, por lo tanto, las infracciones a los mismos serán sancionables atendiendo lo dispuesto para el efecto en ese mismo documento.
- La asistencia a la asamblea y su forma de representación, toma de decisiones al interior es un asunto que deberá estar contenido de forma expresa en los estatutos de constitución y a falta de estipulación se deberá acudir a las normas a la que esté sujeta la organización autorizada que deberá atender la naturaleza y tipo de la misma.
Si en los reglamentos se contempla la posibilidad de que los socios puedan nombrar a un representante para que en su nombre asista a las reuniones con voz, pero sin voto, en principio, tal disposición deberá cumplirse en los términos en los que fue dispuesto en los estatutos, ya que los mismos fueron aceptados por los socios libremente al momento de ingresar a la sociedad, por lo tanto, tal circunstancia no vulnera los derechos de estos. Sin embargo, se advierte que tal disposición puede ser objeto de modificación en los términos que sobre el particular se hayan pactado en los estatutos.
Finalmente, se le informa que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGUE
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado 20245291053092
TEMA: ORGANIZACIONES AUTORIZADAS
Subtema: Asistencia a las asambleas
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.
7. “Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas”.
8. Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
