CONCEPTO 351 DE 2023
(junio 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(...) Comedidamente me permito hacer la siguiente consulta:
1.- Qué normas rigen sobre la periodicidad de una junta directiva de acueducto veredal?
2.- Si los estatutos no estipulan el período de la junta directiva, está puede ejercer como tal indefinidamente?
3.- Cuál es el proceso a seguir para elegir junta directiva, en el caso que la actual junta no convoque a asamblea para tal fin?
Nota. Se trata de una junta directiva que lleva más de 10 años, está desintegrada porque desde un principio no ejercieron el cargo el vicepresidente y secretario(a) y no convocaron para elegir los reemplazos para dichos cargos. La actual junta, jamás ha convocado para elección de nueva junta. Agradezco la amable atención a nuestras inquietudes. (...)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Código Civil[5]
Concepto SSPD OAJ 2014-713
Concepto SSPD OAJ 2021-268
CONSIDERACIONES
Con el propósito de ilustrar el tema consultado, se procederá a emitir un concepto de carácter general, suministrando la orientación e interpretación frente a la consulta formulada, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la Superintendencia, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, toda vez que se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Claro lo anterior, es preciso indicar que con la expedición de la Constitución Política de 1991, los servicios públicos domiciliarios “podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por las comunidades organizadas, o por particulares” (art. 365), sin que para ello se requiera la celebración de un contrato entre el Estado y el respectivo prestador, pues la participación en la prestación de estos servicios, se fundamenta en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada, dentro de los límites del bien común, en armonía con lo dispuesto por el artículo 333 constitucional.
En desarrollo de los preceptos constitucionales aludidos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 15, determina las personas que pueden ser prestadoras de servicios públicos domiciliarios:
“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:
15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos
15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de servicios públicos; conforme lo dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los periodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” (Subrayas fuera de texto)
Al respecto, es necesario precisar que legalmente no existe una enumeración taxativa de lo que se debe entender por “organizaciones autorizadas” término al que alude el precepto constitucional contenido en el artículo 365, ni por “comunidades organizadas” término al que hace referencia el citado artículo 15 de la Ley 142 de 1994, motivo por el cual ha sido la jurisprudencia la encargada de determinar algunas formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de estas dos categorías. En efecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 2003 precisó:
“(…) La referencia a 'organizaciones autorizadas' que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior.
Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las 'comunidades organizadas' pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de 'comunidades organizadas' como de 'particulares'. (…) Lo anterior no significa que el concepto de “comunidades organizadas” sea asimilable al concepto de “organizaciones autorizadas” puesto que este último también puede comprender “particulares” que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley.
(...)
La actividad de las 'organizaciones autorizadas' que participen en la prestación de los servicios públicos, se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos.” (Negrillas fuera del texto)
Tal como lo manifiesta la Corte en esta providencia, la ley no consagró expresamente cuáles son las formas asociativas que se pueden catalogar como “organizaciones autorizadas” y cuáles como “comunidades organizadas”, por lo que, como se indicó, la jurisprudencia se ha encargado de mencionar entre estas categorías, a las fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, entre otras.
Así por ejemplo, en cuanto hace referencia a las organizaciones comunitarias constituidas como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, estas se rigen, entre otras disposiciones, por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, y por los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación de ejecución de proyectos de inversión.
Por su parte, el Decreto 421 de 2000 reglamentario del numeral 4o del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, no describe las distintas categorías de personas jurídicas capaces de ser consideradas como comunidades organizadas, pero si establece sus elementos al indicar que (i) deben ser personas jurídicas, (ii) no pueden tener ánimo de lucro y (iii) deben ser susceptibles de poder registrarse ante las Cámaras de Comercio.
De igual forma, el artículo 3o ibídem hace una remisión al mencionado artículo 40 del Decreto 2150 de 1995, el cual se refiere a organizaciones civiles, corporaciones, fundaciones, juntas de acción comunal y otras entidades sin ánimo de lucro, así como al Decreto 427 de 1996, que en su artículo 2o enumera distintas clases de personas jurídicas sin ánimo de lucro.
Al respecto y conforme con lo indicado, es importante tener en cuenta que, tanto las comunidades organizadas, como las organizaciones autorizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, son entidades sin ánimo de lucro - ESAL, cuya característica principal, es la de no efectuar el reparto de los excedentes que se generan en el desarrollo de su objetivo social, pues su propósito es el beneficio social encaminado hacia un grupo determinado de persona o de la comunidad en general.
En efecto, la conformación de organizaciones autorizadas y de comunidades organizadas en su condición de entidades sin ánimo de lucro, si bien puede tener como propósito la prestación de servicios públicos domiciliarios, lo harán en beneficio de una comunidad o de sus propios asociados, sin perder de vista que desde el inicio de la operación de los servicios públicos domiciliarios que atenderán, o las actividades complementarias a los mismos, deberán sujetarse a las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias que gobiernan estos servicios.
En este punto, vale reiterar lo manifestado por esta oficina en concepto SSPD-OJ- 2021-268, en el que mencionó:
“(….) Este tipo de asociaciones pueden prestar servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con lo establecido por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Ahora, por dedicarse a la prestación de estos servicios, están obligadas a cumplir con (i) el régimen aplicable a los mismos y (ii) las disposiciones que rigen el tipo asociativo, particularmente los artículos 633 a 652 del Código Civil, los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en relación con la obtención de su personalidad jurídica.
Además, estas asociaciones deben acatar todas las demás normas para el desarrollo de una actividad comercial y cualquier otra que se expida para la regulación de estos tipos asociativos, pues resultan vinculantes para todas las personas jurídicas; salvo que, de manera expresa, se indique que dicha norma no es aplicable o se limite su ámbito de aplicación a un grupo determinado de personas jurídicas. (…)” (Subrayado fuera del texto)
Ahora, volviendo a lo indicado en el Decreto 2150 de 1995, se trae a colación lo dispuesto en los artículos 40 y 42, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Artículo 40. Supresión del reconocimiento de personerías jurídicas. Suprímese el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles, las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás entidades privadas sin ánimo de lucro.
Para la obtención de su personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo siguiente:
1. El nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes.
2. El nombre.
3. La clase de persona jurídica.
4. El objeto.
5. El patrimonio y la forma de hacer los aportes.
6. La forma de administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y representación legal.
7. La periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias.
8. La duración precisa de la entidad y las causales de disolución.
9. La forma de hacer la liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación.
10. Las facultades y obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso.
11. Nombre e identificación de los administradores y representantes legales.
Las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.
PARÁGRAFO. Con sujeción a las normas previstas en este capítulo, el Gobierno Nacional reglamentará la forma y los plazos dentro de los cuales las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas se inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio.” (Subrayado fuera del texto original)
“Artículo 42.- Inscripción de estatutos, reformas, nombramientos de administradores, libros, disolución y liquidación. Los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores, los libros, la disolución y la liquidación de personas jurídicas formadas según lo previsto en este capítulo, se inscribirán en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica en los mismos términos, derechos y condiciones previstos para el registro de actos de las sociedades comerciales.
Como se observa, para obtener su personería jurídica, las entidades sin ánimo de lucro, deben constituirse mediante escritura pública, o documento privado reconocido, e igualmente deben elaborar los reglamentos internos que regirán la organización, denominados de forma general como “estatutos”, a través de los cuales se establecen las normas de referencia para el funcionamiento de la organización, sus procedimientos y la toma de decisiones, entre otros aspectos.
En referencia a los estatutos, vale indicar que en los términos del artículo 641 del Código Civil, este documento tiene fuerza obligatoria, tal como al respecto lo indica esta disposición:
“Articulo 641. Fuerza obligatoria de los estatutos. Los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.” (Subrayas fuera del texto)
En este orden de ideas, los estatutos de los prestadores que se hayan conformado asumiendo cualquiera de las formas asociativas que se encuentran comprendidas bajo la denominación de “organizaciones autorizadas”, son de obligatorio cumplimiento para sus miembros, mientras que las infracciones a los mismos, serán sancionables atendiendo lo dispuesto para el efecto, en los mismos estatutos.
En este sentido y en cuanto a la situación objeto de consulta, vale precisar que en referencia a la constitución y forma de sesionar de la asamblea, sus órganos directivos, su forma de elección, período y composición, y en general todas aquellas decisiones administrativas que al interior de la organización se deben adoptar, se reitera que las mismas deben encontrarse establecidas de forma expresa en los estatutos, ya que estos constituyen justamente la carta de navegación de la organización.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- Conforme lo disponen el precepto constitucional contenido en el artículo 365, y el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, los servicios públicos domiciliarios pueden ser prestados por “comunidades organizadas” y por “organizaciones autorizadas”, sin que legalmente exista una enumeración taxativa, de las formas asociativas que se encuentran incluidas en cada una de estas formas organizacionales.
- En cuanto hace referencia a las organizaciones comunitarias constituidas como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, estas se rigen, entre otras disposiciones, por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, mientras que el Decreto 421 de 2000 reglamentario del numeral 4o del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, establece que las organizaciones autorizadas (i) deben ser personas jurídicas, (ii) no pueden tener ánimo de lucro y (iii) deben ser susceptibles de poder registrarse ante las Cámaras de Comercio.
- En este sentido, las comunidades organizadas y las organizaciones autorizadas que prestan servicios públicos domiciliarios, son entidades sin ánimo de lucro - ESAL, cuya característica principal, es la de no efectuar el reparto de los excedentes que se generan en el desarrollo de su objetivo social, pues su propósito es el beneficio social encaminado hacia un grupo determinado de persona o de la comunidad en general.
- Para obtener su personería jurídica, las entidades sin ánimo de lucro, deben constituirse mediante escritura pública, o documento privado reconocido, e igualmente deben elaborar los reglamentos internos que regirán la organización, los cuales se denominan de forma general como “estatutos”, a través de los cuales se establecen los lineamientos generales para el funcionamiento de la organización, sus procedimientos y la toma de decisiones, entre otros aspectos, los cuales son de obligatorio cumplimiento para sus miembros, mientras que las infracciones a los mismos, serán sancionables atendiendo lo dispuesto para el efecto, en los estatutos mismos.
- En este sentido y en cuanto a la situación objeto de consulta, vale precisar que en referencia a la constitución y forma de sesionar de la asamblea, sus órganos directivos, su forma de elección, período y composición, y en general todas aquellas decisiones administrativas que al interior de la organización se deben adoptar, deben encontrarse establecidas de forma expresa en los estatutos, ya que estos contienen los derroteros de la organización en estos aspectos.
- Con fundamento en lo indicado, y frente a la ausencia de cualquiera de los aspectos mencionados, se sugiere adoptar las medidas tendientes a efectuar las modificaciones pertinentes en los estatutos, en el sentido de incluir aquellas situaciones no contempladas en los mismos.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente
Cordialmente
FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)
1. Radicado 20235291658522
TEMA: ORGANIZACIONES AUTORIZADAS
Subtemas: Acueductos veredales. Elección y período junta directiva.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. Ley 84 de 1873. “Por el cual se expide el Código Civil”
6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”
7. “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.
8. “Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas”.
