CONCEPTO 151 DE 2019
(marzo 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Su solicitud de Concepto[1]
COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 990 de 2002[2], corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios, “…absolver las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios".
En desarrollo de tal función, la respuesta se emite conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015[4], es decir, que corresponde a una interpretación jurídica de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y que realiza esta oficina como área encargada de absolver las consultas jurídicas externas, dentro del marco de competencia de la entidad y de manera general respecto del tema jurídico planteado, razón por la cual, los criterios contenidos en los conceptos, no son vinculantes ni de obligatorio cumplimiento.
De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, esta Superintendencia no puede exigir, que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación previa suya, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así como en la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
RESUMEN
El cobro de un servicio público domiciliario debe obedecer a la prestación efectiva del mismo y, en consecuencia, a la determinación del consumo; de ahí que de no haber prestación, una empresa no puede cobrar el servicio, so pretexto de garantizar una disponibilidad en función de la existencia de redes.
CONSULTA
A través de la solicitud de la referencia, en relación con la normatividad aplicable a cada circunstancia, se interroga sobre:
“1. ¿Puede la empresa de servicios públicos facturar el servicio de alcantarillado por tener la cobertura del servicio sin que el usuario está conectado directamente a la red principal?
2. ¿Puede la empresa exigir el cumplimiento de la norma de vertimientos a las viviendas que no se encuentran conectadas a la red principal de alcantarillado y vierten en fuentes hídricas?"
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Ley 142 de 1994
Decreto 1077 de 2015
Resolución CRA 800 de 2017
Resolución CRA 688 de 2014
Resolución CRA 271 de 2003
Resolución CRA 151 de 2001
CONSIDERACIONES
Al tenor del numeral 9.1 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, constituye un derecho de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, sin distinción, el de “Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley"; prerrogativa que ratifica la ley al señalar en el artículo 146 ibídem que “La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario", de modo que no es posible el cobro de servicios no prestados.
En materia de medición del servicio de alcantarillado hemos venido indicado de tiempo atrás, que “Para efectos de cobro del servicio de alcantarillado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, a través de su Resolución CRA 271 de 2003, ha definido que el servicio de alcantarillado se factura atendiendo los consumos del servicio de acueducto, mediante una relación de uno a uno"[5]; es decir que, por regla general, el alcantarillado se factura en función del consumo o demanda de acueducto.
En efecto, el artículo 1 de la Resolución CRA 271 de 2003 que modificó el artículo 1.2.1.1. de la Resolución CRA 151 de 2001, por el cual se adoptan algunas definiciones, establece lo siguiente:
“Demanda del servicio de alcantarillado (VPDL). Es el equivalente a la demanda del servicio de acueducto, más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado."
En igual sentido, el parágrafo 2 del artículo 15 de la Resolución CRA 688 de 2014, actual marco tarifario de acueducto y alcantarillado, concibe que:
“Parágrafo 2. El consumo de agua facturada para el servicio público domiciliario de alcantarillado corresponderá al consumo facturado del servicio público domiciliario de acueducto más el estimativo de la disposición de aguas residuales de aquellos usuarios que posean fuentes alternas o adicionales de abastecimiento de agua que viertan al alcantarillado."
No obstante, desde el punto de vista técnico, la existencia de fuentes alternas o adicionales de abastecimiento, constituyen una excepción a la regla, permitiendo utilizar otros mecanismos de medición, tal como lo dispone el artículo 2.3.1.3.2.3.1.2 del Decreto 1077 de 2015:
“ARTICULO 2.3.1.3.2.3.12. De la obligatoriedad de los medidores de acueducto. De ser técnicamente posible cada acometida deberá contar con su correspondiente medidor de acueducto, el cual será instalado en cumplimiento de los programas de micromedición establecidos por la entidad prestadora de los servicios públicos de conformidad con la regulación expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. Para el caso de edificios de propiedad horizontal o condominios, de ser técnicamente posible, cada uno de inmuebles lo constituyan deberá tener su medidor individual.
(…)
La entidad prestadora de los públicos podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, para aquellos usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que utilizan el servicio alcantarillado. (…) (Decreto 302 de 2000, arto 15, Modificado por el Decreto 229 de 2002, arto 4)" (Negrilla fuera de texto).
En este punto cabe resaltar, que la facultad o posibilidad que tienen las personas prestadoras de servicios públicos, de exigir a sus usuarios la instalación de medidores de estructuras de aforos, en casos de abastecimiento con fuentes de aguas alternas que utilizan las redes de alcantarillado, no es restrictiva respecto de la clasificación del usuario, ya que por el contrario, al ser de corte abierto, no permite distinguir y en consecuencia, se encuentra referida a cualquier usuario.
Al respecto, la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA[6], señaló lo siguiente:
“Ahora bien, debe entenderse que las normas son de carácter general, expedidas de acuerdo con las situaciones mayoritariamente existentes, como es el caso de los usuarios que normalmente vierten en las redes del alcantarillado aproximadamente la misma cantidad de agua con que se abastecen. No quiere lo anterior decir que no se puedan presentar excepciones o situaciones particulares que ameritan un tratamiento diferente de acuerdo con la legislación vigente, como es el caso de aquellos usuarios que se abastecen de aguas provenientes de las fuentes alternas pero que utilizan el servicio público domiciliario de alcantarillado, para los cuales la persona prestadora podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 302 de 2000".
De esta manera, y dadas las condiciones particulares de cada caso, la reglamentación prevé dos opciones de medición de alcantarillado en el caso de la existencia de fuentes alternas de agua, pero con descargas a las redes del alcantarillado, que el prestador puede exigir: i) la instalación de medidores o ii) la existencia de estructuras de aforo de aguas residuales".
De este modo, queda claro que conforme con la reglamentación del servicio de acueducto y alcantarillado, así como la regulación, por regla general el servicio de alcantarillado se factura de acuerdo con la demanda del servicio de acueducto, de ahí que se aplique la regla uno a uno; no obstante se prevén casos excepcionales de “usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que utilizan el servicio alcantarillado"; circunstancias que desnaturalizan la regla general, en tanto que existiendo una fuente alterna de agua no es teórica ni prácticamente posible, asimilar el consumo de alcantarillado al de acueducto, ya que el agua que se vierte, puede o no ser la misma que recibe el usuario, dependiendo de las condiciones de cada caso.
Lo mismo sucede en el caso de los procesos industriales que suponen un alto consumo de agua, por parte de grandes consumidores no residenciales, ya que en estos casos, el consumo de alcantarillado no puede equipararse a la misma proporción o volumen del agua consumida a través del servicio de acueducto, en tanto que una gran cantidad de agua es usada en el proceso industrial y no es vertida, caso palmario de la industria textil, de hielo o de bebidas, en las que figuran como actores principales, aquéllos grandes usuarios.
La Resolución CRA 151 de 2001 en las definiciones previstas en su artículo 1.2.1.1 y modificadas por el artículo 1 de la Resolución CRA 162 de 2001 y CRA 271 de 2003, determinó lo que se debe entender por “Gran Consumidor no residencial del Servicio de Alcantarillado", encaminando la facultad para exigir instalación de medidores o estructuras de aforo, no sólo a las personas prestadoras sino también a los usuarios, pero aquéllos grandes consumidores, en los siguientes términos:
“Gran Consumidor no residencial del Servicio de Alcantarillado. Para los efectos del artículo 17 del Decreto modificatorio del Decreto 302 de 2000 será gran consumidor del servicio de alcantarillado el suscriptor que se considere como tal en el servicio de acueducto.
También se considerará gran consumidor el usuario con fuentes propias de agua tales como pozos para extracción de aguas subterráneas o abastecimiento propio de aguas superficiales o proveídas por un tercero, cuando por aforo del suministro de estas fuentes se obtengan valores que permitirían considerarlo gran consumidor de acueducto. Sin embargo, si el usuario lo considera pertinente podrá solicitar el aforo de sus vertimientos y con base en ese resultado se determinará el nivel real de éstos y su inclusión o no como gran consumidor del servicio de alcantarillado.
En consecuencia será gran consumidor del servicio de alcantarillado todo usuario que vierta a la red ochocientos (800) o más metros cúbicos mensuales". (Negrilla fuera del texto)
Nótese entonces que pese a la existencia de una regla general, la Resolución CRA 151 de 2001 expresamente contempló como excepción la posibilidad de que cada usuario “gran consumidor", solicite el aforo de sus vertimientos. En todo caso, a juicio de esta oficina, dicho aforo, opera en caso de que no exista una medición real, pues si bien el artículo 2.3.1.3.2.3.12. del Decreto 1077 de 2015, dispone que “La entidad prestadora de los públicos podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, para aquellos usuarios que se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que utilizan el servicio alcantarillado", no tendría sentido el aforo, cuando existe medición a través de instrumentos que la técnica ha hecho disponibles, al amparo del artículo 146 de la Ley 142 de 1994.
Ahora bien, la discusión sobre si el derecho de solicitar el aforo o la instalación de medidores. corresponde únicamente a aquéllos usuarios grandes consumidores, quedó zanjada con la expedición de la Resolución CRA 800 de 2017[7] conforme con la cual, los suscriptores y usuarios, sin distinción, que deseen acceder a la opción de medición de vertimientos, deben cumplir las condiciones y requisitos que establece la regulación, para efectos de obtener una medición real y puntual, así lo indica el articulado del mencionado acto:
“ASPECTOS GENERALES
ARTÍCULO 1. Ámbito de aplicación. La presente resolución aplica a las personas prestadoras del servicio público domiciliario de alcantarillado y a los suscriptores y/o usuarios que cumplan con los requisitos y condiciones establecidas en el presente acto administrativo.
ARTÍCULO 2. Objeto. Definir las condiciones de carácter general que permitan aplicar la opción de medición de vertimientos, a los suscriptores y/o usuarios que la soliciten.
DEL ACCESO A LA OPCIÓN DE MEDICIÓN DE VERTIMIENTOS
ARTÍCULO 3. Solicitud de la opción de medición de vertimientos. Los suscriptores y/o usuarios que deseen acceder a la opción de medición de vertimientos, deberán presentar una solicitud ante la persona prestadora del servicio público domiciliario de alcantarillado anexando la siguiente información:
1. Caracterización de los vertimientos de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.3.4.17. del Decreto 1076 de 2015.
2. Permiso de vertimientos, si a ello hubiere lugar, conforme a la normatividad vigente."
Así, no se discute que justamente la determinación de los consumos de los grandes consumidores con fuentes alternas, dio origen a la necesidad de garantizar una opción de medición real, pues ello se colige cuando uno de los considerandos de la Resolución CRA 800 de 2017, anota que “la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico evaluó la pertinencia técnica y jurídica de implementar la opción de medición de vertimientos contenida en el presente acto administrativo, teniendo en cuenta que si bien las resoluciones expedidas por la CRA, hacen referencia a equiparar los consumos del servicio de alcantarillado con los de acueducto, debe entenderse que éstas son normas de carácter general, que regulan a usuarios que normalmente vierten en las redes del alcantarillado aproximadamente la misma cantidad de agua con que se abastecen. No obstante, se pueden presentar situaciones particulares que ameriten un tratamiento diferente de acuerdo con la legislación vigente, como es el caso de la determinación de los grandes consumidores del servicio de alcantarillado, en el que se presenta la opción de aforar los vertimientos"; sin embargo, se insiste en que, actualmente no existe discusión acerca de que cualquier usuario puede hacer uso de la opción, siempre que cumpla las condiciones requeridas, puesto que dicha situación ya vislumbraba de atrás, la necesidad de establecerlo de manera concreta, aun cuando de una sana y lógica interpretación de las normas existentes, así se colegía.
De hecho, la Resolución CRA 768 de 2016[8] a través de la cual se adoptó el modelo de condiciones uniformes del sector, para empresas que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana, así como lo hizo en su momento la Resolución CRA 375 de 2006, sin distinguir o diferenciar la clase de suscriptor y/o usuario, dispuso en la cláusula 14 del Anexo 1, sobre la medición del alcantarillado, lo siguiente:
“Cláusula 14. MEDICIÓN DE ALCANTARILLADO. Será el equivalente a la medición del servicio público domiciliario de acueducto. La unidad de medida deberá estar dada en metros cúbicos. La persona prestadora podrá exigir la instalación de medidores o estructuras de aforo de aguas residuales, para quienes se abastecen de aguas provenientes de fuentes alternas pero que utilizan el servicio público domiciliario de alcantarillado.
La medición se realizará mediante medidores o estructuras hidráulicas de medición, de conformidad con las siguientes tecnologías:
| Tipo: | - Vertederos de placa fina ___ - Canaletas Parshall ___ - Electromagneítico para aguas residuales ___ - Sistemas electrónicos en contacto con el agua residual de medida de altura de presión y velocidad ___ - Sistemas electrónicos sin contacto con el agua residual de medida de nivel y velocidad ___ - Otro ___ Indicar cuál: |
| Especificaciones adicionales del tipo de medidor: | - Telemetriía ___ - Otro ___ Indicar cuál:" |
Hasta aquí podemos concluir que, si bien el derecho a la medición le asiste a cualquier usuario y/o suscriptor, antes de ser expedida la opción de medición de vertimientos, tanto la reglamentación como la regulación, únicamente hicieron referencia a que los grandes consumidores pudieran solicitar la instalación de medidores o estructuras de aforo, en caso de que tuvieran fuentes alternas de agua y que usaran la red de alcantarillado.
En consideración con lo anterior, no desconoce esta entidad que existen usuarios que, aun cuando cuentan con el servicio de acueducto, lo cierto es que no efectúan sus descargas a través de las redes de alcantarillado de recolección y conducción de residuos líquidos, que sirven también a la persona prestadora que suministra el primer servicio; no obstante, dichos vertimientos requieren de una infraestructura precisa para garantizar la salubridad, la cual, por lo general, se encuentra a cargo del prestador de acueducto.
De este modo, al amparo de lo previsto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, “Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad."; luego resulta obligatorio para las personas que producen residuos principalmente líquidos, vincularse como usuario a las personas prestadoras del servicio de alcantarillado, a través de la celebración del respectivo contrato de servicios públicos domiciliarios; no obstante, de existir un esquema de prestación distinto al saneamiento básico concebido en las normas aplicables, será esta entidad la competente para determinar que la alternativa propuesta, no causa perjuicios a la comunidad, situación que también se traduce en una obligación para la persona prestadora, tratándose de predios urbanizados, tal como lo contempla el artículo 2.3.1.2.6., del Decreto 1077 de 2015:
“ARTICULO 2.3.1.2.6. Prestación efectiva de los servicios para predios ubicados en sectores urbanizados. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado tienen la obligación de suministrar efectivamente los servicios a los predios urbanizados y/o que cuenten con licencia de construcción. Para el efecto, deberán atender las disposiciones de ordenamiento territorial y adecuar su sistema de prestación a las densidades, aprovechamientos urbanísticos y usos definidos por las normas urbanísticas vigentes, sin que en ningún caso puedan trasladar dicha responsabilidad a los titulares de las licencias de construcción mediante la exigencia de requisitos no previstos en la ley. El titular de la licencia de construcción deberá solicitar su vinculación como usuario al prestador, la cual deberá ser atendida en un término no mayor a quince (15) días hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud.
Parágrafo. Para el efecto de lo dispuesto en el presente artículo, los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado deben articular sus planes de ampliación de prestación del servicio, sus planes de inversión y demás fuente de financiación, con las decisiones de ordenamiento contenidas en los planes de ordenamiento territorial y los instrumentos que los desarrollen y complementen, así como con los programas de ejecución de los planes de ordenamiento contenidos en los planes de desarrollo municipales y distritales. (Decreto 3050 de 2013, art. 6).
En todo caso, no sobra señalar, que aunque la regla general, es que los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta, el artículo 2.3.1.3.2.1.3., de dicha reglamentación prevé dos excepciones: i) la existencia de fuentes alternas de aprovechamiento de aguas, bien sean superficiales o subterráneas y ii) usuarios o suscriptores que no puedan ser conectados a la red de alcantarillado; circunstancias que deben ser informadas de manera detallada por el usuario o suscriptor, al prestador de los servicios públicos, como parte de la información que debe contener la solicitud de los mismos, y acompañar copia del correspondiente permiso de concesión de aguas subterráneas y/o superficiales, expedido por la autoridad ambiental competente.
Claro lo anterior, procedemos a atender los interrogantes formulados, en los siguientes términos:
1. ¿Puede la empresa de servicios públicos facturar el servicio de alcantarillado por tener la cobertura del servicio sin que el usuario está conectado directamente a la red principal?
El derecho a facturar por parte del prestador, en los términos de los artículos 147 y siguientes de la Ley 142 de 1994, parte del supuesto de la prestación efectiva del servicio, en el marco del contrato de servicios públicos, luego si un usuario no se encuentra vinculado al servicio de alcantarillado prestado por una empresa, en tanto no se encuentra conectado a la red secundaria[9] y ésta a la red matriz o primaria, no es posible referir la existencia de la cobertura del servicio y en consecuencia la posibilidad de que la persona prestadora facture el servicio.
2. ¿Puede la empresa exigir el cumplimiento de la norma de vertimientos a las viviendas que no se encuentran conectadas a la red principal de alcantarillado y vierten en fuentes hídricas?
Como ya se indicó, el artículo 2.3.1.3.2.1.3., del Decreto 1077 de 2015, establece que los servicios de acueducto y alcantarillado deben ser solicitados de manera conjunta. Sin embargo, la facultad para que una empresa o cualquier persona prestadora pueda exigir el cumplimiento de las normas sobre alcantarillado, deviene de la celebración del contrato de servicios públicos, -cuyas cláusulas intrínsecamente exigen el cumplimiento del régimen de los servicios públicos- o, en su defecto, de no ser posible la vinculación de una persona al servicio de alcantarillado, la exigencia del parágrafo 3 de dicha norma, en relación con la información que acredite las razones por las cuales no se podría efectuar la solicitud de manera conjunta, podría ser exigible, exclusivamente con el fin de que esta entidad, determine si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad, al amparo de lo consignado en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.
Por lo demás, debe advertirse que la autoridad encargada de desarrollar la inspección vigilancia y control sobre el cumplimiento de las normas a las que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos domiciliarios, se encuentra en cabeza de esta superintendencia, tal como lo prevé el artículo 79 ibídem.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente
MYRIAM PATRICIA PEÑA MARTÍNEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20195290157862
TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ALCANTARILLADO.
Subtema: Facturación del servicio. Prestación efectiva.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios".
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."
5. SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Concepto SSPD-OJ-699-2015.
6. Concepto CRA 20144010006691 del 10 de marzo de 2014
7. “Por la cual se establece la opción de medición de vertimientos en el servicio público domiciliario de alcantarillado."
8. “Por la cual se adopta el modelo de condiciones uniformes del contrato para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado, para personas prestadoras que cuenten con más de 5.000 suscriptores y/o usuarios en el área rural o urbana y se define el alcance de su clausulado".
9. Núm. 8, art. 2.3.1.1.1., Decreto 1077 de 2015.
