CONCEPTO 168 DE 2021
(marzo 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref. Solicitud de concepto[1]
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020[2], la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.”
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011[3], sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015[4].
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) por medio del presente quiere (sic) solicitar una aclaración con respecto a una Unidad de servicios públicos domiciliarios que se encuentra adscrita a una de las dependencias de la alcaldía (Secretaría de planeación) quiero saber si ellos siendo unidad de servicios públicos, pueden manejar aparte su presupuesto y su usuario de publicación de la contratación en el secop, ya que en años anteriores lo venían haciendo, y si ellos estarían facultados para contratar por modalidad de régimen especial teniendo en cuenta que son servicios públicos sin ser empresa, ya que es un municipio de sexta categoría que no tiene los recursos para independizarse con (sic) empresa.”
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente (actualización abril de 2019)
Concepto Unificado SSPD-OJU-2009-08
Concepto SSPD OJ 2016 -207
CONSIDERACIONES
El artículo 367 de la Constitución Política, consagra que los servicios públicos domiciliarios se pueden prestar de forma directa por los municipios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.
A su turno, el artículo 6 la Ley 142 de 1994 señala en qué casos los municipios pueden prestar directamente los servicios públicos domiciliarios, así:
“Artículo 6o. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:
6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;
6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;
6.3. Cuando, aún habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.
6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos …” (Subraya fuera de texto)
Del contenido de esta disposición, se observa que el municipio debe surtir un procedimiento para poder entrar a prestar de manera directa los servicios públicos domiciliarios. Esta prestación puede ser desarrollada por alguna de las dependencias que hagan parte de la administración central del municipio, tales como: juntas, unidades administrativas, oficinas, direcciones y secretarías, entre otras, sin personería jurídica y contabilidad separada del municipio.
De otra parte, en cuanto al régimen de los actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, disponen lo siguiente:
"Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
(…)
Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993".
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce. (…)”
De las normas transcritas, se concluye que el régimen de derecho privado rige los procesos de contratación de los entes estatales prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin que para ello se tenga en cuenta su naturaleza jurídica.
En esa misma línea, a través de concepto SSPD OJ 2016 -207, esta Oficina mencionó:
“… en el evento de que el municipio preste uno o varios servicios públicos domiciliarios de manera directa, a través de la dependencia que con tal propósito haya sido creada, se presenta la coexistencia del municipio como entidad territorial con funciones, atribuciones y obligaciones propias, y la de la unidad, oficina o secretaría de servicios públicos como ente prestador, el cual cuenta con las funciones, atribuciones y obligaciones propias de los prestadores de servicios públicos, razón por la cual, se encuentra sujeto a las normas a las cuales se obligan todos los prestadores de servicios públicos, y por supuesto, al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.”
A su vez, el concepto unificado SSPD-OJU-2009-08, señalo:
“(…)
2.3. Prestación directa de los servicios públicos por parte del municipio.
En el evento que los municipios presten directamente los servicio públicos domiciliarios, el Concejo Municipal debe tener en cuenta que, con base en el artículo 313 de la Constitución Política, le corresponde: (i) reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios públicos; (ii) adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; (iii) autorizar al alcalde para celebrar contratos, (iv) dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gasto, de modo que se asegura la eficiente prestación de los servicios públicos. (…).”
De otra parte, es preciso señalar que conforme al numeral 1 de la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente: “El Sistema de Contratación Pública – SECOP es el medio de información oficial de toda la contratación realizada con dineros públicos. (…). La citada circular, en igual medida, señala en el numeral 1.1 quienes deben publicar su actividad contractual en el SECOP, consagrando en el numeral 2 señala:
“1.1 Quiénes deben publicar su actividad contractual en SECOP
Deben publicar su actividad contractual en SECOP:
(…)
2. Las entidades del Estado que tienen un régimen especial de contratación, siempre y cuando el contrato ejecute o tenga como fuente de financiación dineros públicos, sin importar su proporción, a través del módulo “Régimen Especial”, de acuerdo con lo establecido en su propio manual de contratación. De manera enunciativa, estas son: las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al 50% que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, empresas de servicios públicos domiciliarios, empresas sociales del Estado, entidades descentralizadas indirectas, entre otras. (…)” (Subraya fuera de texto)
Finalmente, el numeral 1.8 ibídem en cuanto a las reglas para casos especiales o particulares, señala:
“(…)
Cuando se trate de procesos que se rigen por régimen especial, no sujetos a Ley 80 de 1993, la Entidad Estatal debe utilizar el módulo de “Régimen Especial” del SECOP II. Puede utilizar el módulo con o sin oferta, dependiendo de si desea o no recibir ofertas en línea. Cuando se trate de procesos sujetos a Ley 80 de 1993 la Entidad Estatal deberá usar la funcionalidad de la modalidad de selección correspondiente. (…)”
Sin embargo, es de precisar que esta Superintendencia, conforme a las funciones asignadas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, no es competente para determinar en materia de contratación pública, los deberes y obligaciones de las entidades o empresas sujetas al Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, correspondiendo esta atribución a la Agencia Nacional de Contratación Pública, de conformidad a las funciones legales asignadas a esa entidad.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- El régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios independientemente de su naturaleza jurídica, es de derecho privado. Lo anterior, en virtud de los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994.
- Como lo señala el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 142 de 1994, la contabilidad que lleve el municipio prestador directo, es diferente a la que deba llevarse para la prestación del servicio, es decir, la dependencia del municipio que quede a cargo de la prestación del servicio público domiciliario debe tener contabilidad separada de la del municipio.
- Las obligaciones del municipio prestador directo frente al Sistema electrónico para la contratación pública - SECOP, están sujetas a las disposiciones que sobre la materia emita la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente. Por tanto, esta Superintendencia no es competente para pronunciarse al respecto.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/?q=normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
ANA KARINA MÉNDEZ FERNÁNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
1. Radicado: 20215290193132
TEMA: PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS.
Subtemas: Unidad de Servicios Públicos Domiciliarios.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.”
