CONCEPTO 177 DE 2024
(mayo 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Bogotá, D.C.,
Señora
XXXXXXXXXXX
Representante Legal
UNIÓN TEMPORAL EL TULIPÁN
xxxxxxxxx@constructorahabitamos.com
Calle 14 # 4o –162/168 - Barrio La María, Villagorgona
Cali – Valle del Cauca
| Ref. | Solicitud de concepto(1) |
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”.
ALCANCE DEL CONCEPTO
Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015(4).
Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1o del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001.
CONSULTA
A continuación, se transcribe la consulta elevada:
“(…) 1. Solicito se me informe si de conformidad con el Decreto 0330 del 2017 o normatividad vigente en el país, existe la obligación por parte de particulares y/o constructores (desarrolladores de proyectos de vivienda de interés social) de realizar algún pago por compensación o cualquier otro concepto a las empresas prestadoras de servicios públicos para que sea otorgada la viabilidad y disponibilidad inmediata del servicio público de alcantarillado o por concepto de las obras necesarias para el empalme de este.
2. ¿Si al momento de otorgar la viabilidad y disponibilidad inmediata del servicio público de alcantarillado, la empresa encargada de la prestación del servicio público de alcantarillado, otorga las mismas pero estableciendo el punto de empalme en ubicación que implique costos excesivos para el constructor y, por lo tanto, una imposibilidad de realizar las obras necesarias, con qué mecanismos se cuenta para exigir o solicitar a la empresa prestadora del servicio público de alcantarillado que autorice en un punto que implique menores costos y permita el desarrollo de obras necesarias? (…)”.
NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE
Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(6).
Circular Minvivienda, Ciudad y Territorio 2021EE0106538 del 10 de septiembre de 2021(7).
Concepto SSPD-OJ-948-2021.
Concepto Minvivienda, Ciudad y Territorio 2022EE0000822 de 2022.
CONSIDERACIONES
Previo a emitir un pronunciamiento sobre la consulta formulada, es necesario reiterar, que en cuanto hace referencia al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esta Superintendencia ha señalado su falta de competencia frente a la revisión previa de los mismos, en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, que sobre el particular señala: “Parágrafo 1o En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados.
En este sentido, no le es dable a esta Oficina emitir pronunciamientos relacionados con los contratos que celebren sus vigilados, ni mucho menos revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, pues ello excedería la facultad consultiva a su cargo, e incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que como se indicó le están prohibidas legalmente.
No obstante, con el propósito de brindar una ilustración sobre los temas consultados, se procederá a emitir un concepto de carácter general, sin que el mismo comprometa la responsabilidad de la entidad, ni tenga carácter obligatorio ni vinculante, ya que se emite conforme lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución, por la Ley 1755 de 30 de junio de 2015.
Para iniciar, es preciso mencionar lo dispuesto por esta Oficina respecto de la naturaleza del certificado de viabilidad y disponibilidad, así como la posibilidad de que se genere el cobro por la expedición de este documento, mediante Concepto SSPD-OJ-948-2021, en donde señaló:
“(…) Ahora bien, en relación con el certificado de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, el numeral 9o del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 lo define como “el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes”. A su turno, el artículo 2.3.1.2.4. de dicho Decreto establece la obligatoriedad de su expedición por parte de los prestadores de estos servicios, así:
“ARTÍCULO 2.3.1.2.4. Viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos para proyectos de urbanización. Los prestadores de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado dentro de las áreas del perímetro urbano, están en la obligación de expedir la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los mencionados servicios cuando le sean solicitadas.
En la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, las cuales desarrollará el urbanizador a través del diseño y construcción de las redes secundarias o locales que están a su cargo. Una vez se obtenga la licencia urbanística, el urbanizador responsable está en la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.
La ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de servicios públicos las hará el urbanizador en tanto esté vigente la licencia urbanística o su revalidación.
Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial definidas en los planes de ordenamiento territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
El urbanizador está en la obligación de construir las redes locales o secundarias necesarias para la ejecución del respectivo proyecto urbanístico y la prestación efectiva de los servicios de acueducto y alcantarillado. En estos casos el prestador del servicio deberá hacer la supervisión técnica de la ejecución de estas obras y recibir la infraestructura. Cuando el proyecto se desarrolle por etapas este recibo se dará a la finalización de la correspondiente etapa.
En el evento en que el urbanizador acuerde con el prestador hacer el diseño y/o la construcción de redes matrices, el prestador está en la obligación de cubrirlos o retribuirlos.
En ningún caso las empresas prestadoras podrán exigir los urbanizadores la realización de diseños y/o construcción de redes matrices o primarias.” (Decreto 3050 de 2013, art. 4o).
En este sentido, el certificado de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado no es otra cosa más que un documento necesario para acceder al trámite de licencias urbanísticas o de construcción, en las cuales se establecen las condiciones bajo las cuales dicha disponibilidad se concede, incluyendo la necesidad de que el solicitante realice los diseños y la construcción de la infraestructura del servicio que es necesaria para que el proyecto resulte viable en términos de prestación del servicio.
Ahora bien, la norma impone a los prestadores la función de aprobar los estudios y diseños presentados por el solicitante de la viabilidad y disponibilidad del servicio, así como la de adelantar la supervisión técnica de la construcción de la infraestructura diseñada para el efecto.
Es de entender que, en esta etapa, el prestador del servicio no está fungiendo como tal en los términos de la Ley 142 de 1994, pues no se encuentra desplegando ninguna de las actividades constitutivas de servicio público que le son remuneradas a través del régimen tarifario establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
En ese sentido, estos prestadores en esta etapa del proceso actúan bajo un régimen privado de actos y contratos y en virtud de ninguna norma es factible imponerles cargas administrativas u operativas que impliquen costos que no sean susceptibles de ser remunerados, es decir, que le impongan costos no recuperables a favor de un tercero como lo es el Urbanizador, que es quien se beneficia de las actividades de análisis y aprobación de diseños, así como de la supervisión técnica que se le adelante para garantizar la idoneidad de los trabajos efectuados en orden a lograr la conexión al servicio de acueducto y alcantarillado.
Finalmente, es de señalar que, en cuanto a la posibilidad de un prestador de efectuar cobros por la expedición de documentos o certificaciones diferentes al certificado de viabilidad y disponibilidad, es importante tener en cuenta que esta Superintendencia no cuenta con competencia para emitir pronunciamientos al respecto, ni para interpretar disposiciones que exceden el campo del régimen de los servicios públicos domiciliarios. (…)”.
Del concepto anteriormente transcrito, se puede concluir que en cuanto al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, lo que significa que, esta Superintendencia carece de competencia, frente a la revisión previa de los mismos, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados. No sobra advertir, que esta limitación se aplica sin importar la naturaleza del prestador.
En efecto, mal haría la entidad al efectuar la revisión previa de un acto que va a ser expedido por un prestador de servicios públicos, cuando el mismo puede ser susceptible de su examen posterior, esto es, de la revisión que debe efectuar en ejercicio de sus funciones de vigilancia y control, ya sea de forma oficiosa o por solicitud de parte, para efectos de determinar si el mismo se ajusta a las normas que regulan la prestación de estos servicios, pues si lo hiciera, no solamente estaría actuando como juez y parte, sino que adicionalmente, estaría desarrollando funciones prohibidas expresamente por el legislador, y por tanto, ajenas a sus competencias.
En tal sentido, no le es dable a esta oficina, emitir pronunciamientos relacionados con los actos que estos celebren en su condición de vigilados, ni mucho menos puede revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, ni participar en la toma de decisiones al interior de los prestadores, pues ello excedería la facultad consultiva a su cargo y, por ende, incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que le están prohibidas legalmente.
Lo mismo sucede con los contratos que suscriben los prestadores, los cuales además y de manera general, están regidos por las disposiciones del régimen privado, tal como lo disponen los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, referentes al régimen de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios:
“Artículo 31. Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.
PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993”. (Negrilla fuera del texto).
“Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce (…)” (Subrayas fuera del texto).
Del contenido de estas disposiciones se desprende que, la regla general en materia de contratación de los prestadores de servicios públicos, es que aplica el derecho privado, “salvo en cuanto la constitución política o la ley dispongan expresamente lo contrario”, lo que significa que solamente de forma excepcional serán aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de 2007 y demás normas que gobiernan la contratación de la administración pública.
En este sentido y en atención a la prohibición antedicha, tampoco es factible que la Superservicios pueda emitir pronunciamientos previos o posteriores relacionados con los contratos que, en desarrollo del principio de la autonomía privada de la voluntad, suscriben sus vigilados, lógicamente atendiendo los límites del orden público, tales como la salubridad, la seguridad, la moralidad y las buenas costumbres.
En este punto, es importante señalar que, la competencia de esta Superintendencia y en especial, el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, se desarrolla única y exclusivamente sobre las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y de forma específica, en cuanto a la ejecución de las actividades propias de la prestación de tales servicios o las complementarias a los mismos, es decir, en lo atinente al cumplimiento de los contratos de servicios públicos, y al cumplimiento de las leyes, reglamentos y regulaciones a los que se encuentran sujetos quienes presten servicios públicos, funciones que no abarcan las actividades previas a los mismos.
Ahora bien, ya entrando al tema sobre el cual se solicita aclaración, esto es, la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios de acueducto y alcantarillado, es de señalar que el artículo 2.3.1.2.5. y siguientes del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, consagran el procedimiento que se debe adelantar por parte de los prestadores de estos servicios, para su otorgamiento, dentro del cual, se encuentra contenido el trámite que se debe adelantar ante esta Superintendencia.
En efecto la función a cargo de esta Superintendencia, se desarrolla de la siguiente forma: El prestador debe remitirle copia de la comunicación de negativa de expedición de la certificación aludida, a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis y soportes que sustentan tal decisión, quien por su parte, luego de analizar dicha documentación, si no encuentra probados los argumentos esbozados por el prestador para la negativa, le ordenará realizar el otorgamiento de la viabilidad inmediata al prestador, cuyo incumplimiento derivará en la imposición de las sanciones a que haya lugar. Si por el contrario, la Superservicios encuentra que los argumentos del prestador para la negativa en efecto se encuentran probados, así lo consignará en el acto administrativo que para el efecto expida.
En este sentido, es necesario advertir, que si bien la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es un actor directo dentro de tal procedimiento, ya que así se encuentra establecido de forma expresa en el mismo, su función es específica, pues se limita a efectuar la verificación de si se encuentran probados o no los argumentos del prestador para negar dicha disponibilidad, atendiendo para ello el procedimiento pertinente allí consagrado, y procediendo a expedir el acto administrativo pertinente, ya sea ordenando otorgar la viabilidad, o determinando que encontró probados los argumentos del prestador para negarla.
En este orden de ideas es posible concluir que, aquellas actividades previas y ajenas al procedimiento de certificación propiamente dicho que realiza el prestador, tales como la determinación del valor que, en razón de la ejecución de tal procedimiento debe pagar el solicitante, no se encuentran dentro de la órbita de competencia de la Superservicios, ya que como se indicó previamente, esta entidad tiene funciones legalmente asignadas frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, y menos aún, si se trata de actos o contratos previos a la prestación del servicio.
Ahora bien, a pesar de lo anteriormente expuesto vale la pena mencionar que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, mediante la Circular 2021EE0106538 del 10 de septiembre de 2021, en su numeral V, frente a la certificación de disponibilidad de servicios públicos y factibilidad de servicios públicos de acueducto y alcantarillado, estableció:
“(…) Conforme al artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 2015, la certificación de disponibilidad de servicios públicos domiciliarios es un documento que expiden las empresas prestadoras, mediante el cual certifican la posibilidad técnica de conectar un predio o predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos de acueducto y alcantarillado existentes.
Por su parte, la factibilidad de servicios públicos de acueducto y alcantarillado es el documento mediante el cual el prestador del servicio establece las condiciones técnicas, jurídicas y económicas que dentro de procesos de urbanización que se adelanten mediante el trámite de plan parcial permitan ejecutar la infraestructura de servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, atendiendo el reparto equitativo de cargas y beneficios.
En ambos casos, se trata de documentos que expiden los prestadores del servicio en el marco de sus funciones y, por lo tanto, dichas entidades se encuentran obligados a adelantar el trámite respectivo cuando le sean solicitados con ocasión a los procesos de urbanización.
Al respecto el artículo 16 de la Ley 962 de 20057 <2005> señala:
“Artículo 16. Cobros no autorizados. Ningún organismo o entidad de la Administración Pública nacional, departamental, distrital o municipal, podrá cobrar por la realización de sus funciones valor alguno por concepto de tasas, contribuciones, certificaciones, formularios o precio de servicios que no estén expresamente autorizados por la ley o mediante norma expedida por corporaciones públicas. El cobro y la actualización de las tarifas deberá hacerse en los términos señalados en la ley, ordenanza o acuerdo las autorizó.
Las autoridades no podrán incrementar las tarifas o establecer cobros por efectos de la automatización, estandarización o mejora de los procesos asociados a la gestión de los trámites.” (Subraya fuera de texto).
Por lo anterior, se concluye que las empresas públicas prestadoras de servicios tienen la obligación de efectuar de manera gratuita el trámite a las solicitudes de Factibilidad y Disponibilidad, relacionadas previamente, por cuanto se trata de servicios que hacen parte de sus funciones y que se encuentran expresamente delimitados en la norma nacional. En consonancia con lo anterior, estas entidades no cuentan con habilitación legal para establecer trámites, requisitos o permisos adicionales o equivalentes, por fuera de lo que se encuentra expresamente autorizado por la ley, como tampoco se encuentran autorizadas para cambiar la denominación, los términos y las condiciones de los trámites en comento. (...)”.
De la circular anteriormente transcrita, se puede concluir que conforme lo establece el artículo 16 de la Ley 962 de 2005, los certificados de disponibilidad de servicios públicos expedidos por las empresas públicas prestadoras de servicios deban tramitarse de manera gratuita. En ese orden de ideas, las empresas de naturaleza privada y mixta que prestan servicios públicos, se les aplica un régimen jurídico especial, no solo en su régimen de contratación sino también en su creación y, por lo anterior, no se considera que les sea aplicable el artículo 16 de la Ley 962 de 2005, lo que quiere decir que, dentro del marco de su autonomía administrativa y financiera se encuentran en libertad de cobrar o no el certificado.
Ahora bien, mediante el Concepto del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio con radicado 2022EE0000822 de 12 de enero de 2022, en donde ratifica lo establecido en la Circular 2021EE0106538 del 10 de septiembre de 2021, estableciendo lo siguiente:
“(…) El Gobierno nacional, mediante el Decreto 3050 de 2013, estableció las condiciones para el trámite de las solicitudes de viabilidad y disponibilidad de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Además, en el numeral 9o del artículo 2.3.1.1.1. del Decreto 1077 de 20153, se define la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos como el documento mediante el cual el prestador del servicio público certifica la posibilidad técnica de conectar uno o más predios objeto de licencia urbanística a las redes matrices de servicios públicos existentes.
El literal c) del artículo 2.2.6.1.2.1.8. del Decreto 1077 de 2015 indica además que, dentro de los documentos que deben adicionarse para la solicitud de licencia de urbanización, está incluida la certificación expedida por las empresas de servicios públicos domiciliarios acerca de la disponibilidad inmediata de servicios públicos en los predios objeto de la licencia, dentro del término de vigencia respectivo.
Tal y como lo menciona en su oficio, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio expidió la circular 2021EE0106538 del 10 de septiembre de 2021 en donde expresamente se indica que:
“En ambos casos, se trata de documentos que expiden los prestadores del servicio en el marco de sus funciones y, por lo tanto, dichas entidades se encuentran obligados a adelantar el trámite respectivo cuando le sean solicitados con ocasión a los procesos de urbanización.
Al respecto el artículo 16 de la Ley 962 de 2005 señala:
“Artículo 16. Cobros no autorizados. Ningún organismo o entidad de la Administración Pública nacional, departamental, distrital o municipal, podrá cobrar por la realización de sus funciones valor alguno por concepto de tasas, contribuciones, certificaciones, formularios o precio de servicios que no estén expresamente autorizados por la ley o mediante norma expedida por corporaciones públicas. El cobro y la actualización de las tarifas deberá hacerse en los términos señalados en la ley, ordenanza o acuerdo las autorizó.
Las autoridades no podrán incrementar las tarifas o establecer cobros por efectos de la automatización, estandarización o mejora de los procesos asociados a la gestión de los trámites.” Por lo anterior, se concluye que las empresas públicas prestadoras de servicios tienen la obligación de efectuar de manera gratuita el trámite a las solicitudes de Factibilidad y Disponibilidad, relacionadas previamente, por cuanto se trata de servicios que hacen parte de sus funciones y que se encuentran expresamente delimitados en la norma nacional.
En consonancia con lo anterior, estas entidades no cuentan con habilitación legal para establecer trámites, requisitos o permisos adicionales o equivalentes, por fuera de lo que se encuentra expresamente autorizado por la ley, como tampoco se encuentran autorizadas para cambiar la denominación, los términos y las condiciones de los trámites en comento.”.
Además, de conformidad con el artículo 8o del Decreto 3050 de 2013, el estudio que adelante el prestador con el fin de resolver una solicitud de disponibilidad inmediata de servicios, deberá ceñirse a determinar si cuenta o no con capacidad para atender las demandas asociadas a las solicitudes de los servicios de acueducto y/o alcantarillado.
Por otra parte, la norma citada tiene previsto que, en caso de que el prestador de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado le comunique al peticionario la no disponibilidad inmediata del servicio, la persona prestadora deberá remitir dentro de los cinco (5o) días siguientes a su negativa, copia de la misma comunicación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, adjuntando los análisis que sustenten tal decisión y demás soportes, para verificar la decisión empresarial y decidir sobre la procedencia o no de la solicitud.(…)”.
Ahora bien, del trámite de la certificación de viabilidad y disponibilidad, y según lo disponen las normas aludidas anteriormente, allí se establecen las condiciones técnicas a tener en cuenta para conectar y suministrar los servicios solicitados para el respectivo proyecto.
En este sentido, el citado artículo 2.3.1.2.4 dispone que, para garantizar la conexión y prestación, el urbanizador tiene “la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.”, una vez haya obtenido la licencia urbanística, e igualmente a este le corresponde la ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de estos servicios, mientras se encuentre vigente la licencia urbanística o su revalidación.
A través de este trámite, también se establecen las condiciones técnicas necesarias para conectar y suministrar los servicios solicitados, las que deben ser desarrolladas por el urbanizador al realizar el diseño y construcción de las redes secundarias a su cargo, los cuales a su vez deben ser previamente aprobados por el prestador de estos servicios, cuando haya obtenido la licencia urbanística.
Por su parte, el inciso 4o de esta disposición reglamentaria, señala expresamente que: “Entregadas las redes secundarias de servicios públicos, corresponde a los prestadores su operación, reposición, adecuación, mantenimiento, actualización o expansión para atender las decisiones de ordenamiento territorial (…)”, circunstancia que ratifica la obligación por parte del urbanizador, de entregar las redes secundarias o locales al prestador, con el propósito de que este cumpla a su vez, con las obligaciones allí descritas, de donde se colige que la entrega de la infraestructura construida, no es facultativa, sino que constituye un deber legal.
En todo caso, el artículo 2.3.1.2.8. del citado Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015, establece una prohibición de exigir requisitos adicionales a los constructores por parte de los prestadores o en las reglamentaciones municipales o distritales, a establecer si estos últimos tienen la capacidad para atender la demanda asociada, es decir, al número de potenciales suscriptores, en este caso, para acceder al servicio público de acueducto. Al respecto, señala norma:
“ARTÍCULO 2.3.1.2.8. Prohibición de requisitos adicionales. El estudio que adelante el prestador con el fin de resolver una solicitud de disponibilidad inmediata de servicios, deberá ceñirse a determinar si cuenta o no con capacidad para atender las demandas asociadas a las solicitudes de servicios de acueducto y/o alcantarillado, teniendo en cuenta lo definido en el presente decreto.
En los planes de ordenamiento territorial, las reglamentaciones municipales o distritales o en los reglamentos técnicos u operativos que expidan los prestadores de servicios no se podrán incluir requisitos, exigencias o estudios adicionales a los establecidos en la normatividad expedida por el Gobierno Nacional. En el evento de existir cualquier discrepancia se dará aplicación estricta a lo definido en el presente decreto.
Tampoco podrán solicitar, en los casos de proyectos con licencia de construcción vigente, la reposición, adecuación o construcción de redes, o la presentación de estudios, alternativas técnicas para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, disposición de las aguas residuales o la caracterización de los vertimientos.
La violación a lo establecido en este artículo, dará lugar a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios adelante las actuaciones correspondientes dentro del marco de sus competencias, e imponga las sanciones a que haya lugar.”.
Igualmente, según se desprende de la norma citada, tampoco se podrá para los proyectos que ya cuentan con licencia de construcción vigente, solicitar alternativas o estudios técnicos adicionales para la prestación del servicio, así como reposición, adecuación o construcción de redes.
CONCLUSIONES
De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones:
- En cuanto al régimen de actos y contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, y en atención a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, “En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya (…)”, lo que significa que, esta Superintendencia carece de competencia, frente a la revisión previa de los mismos, ya que de hacerlo, se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigilados. No sobra advertir, que esta limitación se aplica sin importar la naturaleza del prestador.
- En tal sentido, no le es dable a esta oficina, emitir pronunciamientos relacionados con los actos que estos celebren en su condición de vigilados, ni mucho menos puede revisarlos de forma previa, o verificar su legalidad, ni participar en la toma de decisiones al interior de los prestadores, pues ello excedería la facultad consultiva a su cargo y, por ende, incurriría en las conductas irregulares ya señaladas, que le están prohibidas legalmente.
- Tampoco es factible que la Superservicios pueda emitir pronunciamientos previos o posteriores relacionados con los contratos que, en desarrollo del principio de la autonomía privada de la voluntad, suscriben sus vigilados.
- Si bien la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, es un actor directo dentro del procedimiento a través del cual se otorga la certificación de viabilidad y disponibilidad inmediata de los servicios de acueducto y alcantarillado, por disposición expresa del legislador, su función es específica, pues se limita a efectuar la verificación de si se encuentran probados o no los argumentos del prestador para negar la disponibilidad, y a expedir el acto administrativo pertinente, ya sea ordenando otorgar la viabilidad, o determinando que encontró probados los argumentos del prestador para negarla.
- En este orden de ideas es posible concluir que, aquellas actividades previas y ajenas al procedimiento de certificación propiamente dicho, que realiza el prestador, tales como la determinación del valor, que en razón de la ejecución de tal procedimiento debe pagar el solicitante, no se encuentran dentro de la órbita de competencia de la Superservicios, ya que tal como se indicó, esta entidad carece de competencia frente a la revisión previa de los actos y contratos de sus vigilados, y menos aún, si se trata de actos o contratos previos a la prestación del servicio.
- Ahora, conforme lo establece el artículo 16 de la Ley 962 de 2005, los certificados de disponibilidad de servicios públicos expedidos por las empresas públicas prestadoras de servicios deban tramitarse de manera gratuita, en ese orden de ideas, las empresas de naturaleza privada y mixta que prestan servicios públicos, se les aplica un régimen jurídico especial, no solo en su régimen de contratación sino también en su creación y, por lo anterior, no se considera que les sea aplicable el artículo 16 de la Ley 962 de 2005, lo que quiere decir, que dentro del marco de su autonomía administrativa y financiera se encuentran en libertad de cobrar o no el certificado.
- El artículo 2.3.1.2.4 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 dispuso que, en la viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios públicos se establecen las condiciones técnicas para conexión y suministro del servicio, por tal razón, el urbanizador tiene “la obligación de elaborar y someter a aprobación del prestador de servicios públicos los correspondientes diseños y proyectos técnicos con base en los cuales se ejecutará la construcción de las citadas infraestructuras.”, una vez haya obtenido la licencia urbanística, e igualmente a él corresponde la ejecución de los proyectos de redes locales o secundarias de estos servicios, mientras se encuentre vigente la licencia urbanística.
- Se reitera que, en todo caso, la expedición de la certificación de disponibilidad del servicio se circunscribe de forma expresa, según el artículo 2.3.1.2.8. del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 “a determinar si cuenta o no con capacidad para atender las demandas asociadas a las solicitudes de los servicios de acueducto y/o alcantarillado (…)”.
- Asimismo, esta disposición reglamentaria establece como prohibición expresa para los prestadores, la de exigir requisitos adicionales a los constructores o en las reglamentaciones municipales o distritales, e igualmente, establece la prohibición de “solicitar, en los casos de proyectos con licencia de construcción vigente, la reposición, adecuación o construcción de redes, o la presentación de estudios, alternativas técnicas para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado, disposición de las aguas residuales o la caracterización de los vertimientos”.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad.
Cordialmente,
MANUEL ALEJANDRO MOLINA RUGE
Jefe Oficina Asesora Jurídica.
1. Radicado 20245291271162.
TEMA: CERTIFICADO DE VIABILIDAD Y DISPONIBILIDAD.
Subtemas: Cobro del certificado de viabilidad y disponibilidad. Requisitos. Responsables.
2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.
3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.”.
5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.
6. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio".
7. “Trámites, requisitos y cobros no autorizados por la ley en relación con procesos de licenciamiento urbanístico y desarrollo de proyectos de urbanización”.
