CONCEPTO 178 DE 2013
(25 abril)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Ref. Su solicitud de concepto.(1)
Respetada Doctora:
Hemos recibido su Oficio 395 del 15 de abril del presente año, cuyo radicado corresponde a la Tutela 2013-005F1, mediante el cual solicita a esta Superintendencia responder el interrogatorio que se plantea a continuación y se otorgue claridad para resolver la acción de tutela citada:
1.- ¿Que interpretación jurídica le ha dado la Superintendencia al Decreto 1469 de 2010, artículo 53, numeral 2°, inciso Quinto, (“En ningún caso se podrá supeditar la conexión de servicios públicos domiciliarios a la obtención del permiso de ocupación y/o demás mecanismos de urbano (sic) del orden municipal o distrital. Dicha conexión únicamente se sujetará al cumplimiento de lo previsto en la Ley 412 (sic) de 1994 y sus reglamentaciones o a las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan...”), y para el caso que se relaciona en la tutela que plantea la señora GLADYS DÍAZ, que no tiene legalizada la vivienda, tendría derecho a que la empresa de Acueducto LA ENEA le apruebe la conexión del servicio de agua potable, o qué otros requisitos debe cumplir de conformidad con la Ley 142 de 1994?.
2.- Que interpretación conoce la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS que haya dado a este inciso alguna autoridad competente como sería algún Tribunal Administrativo o Consejo de Estado, o de la misma Corte Constitucional en revisión de tutela o demanda de inconstitucional (sic) si es un decreto con fuera de ley?
3.- De conformidad con la Ley 142 de 1994 y demás normas complementarias, tiene potestad el señor Alcalde Municipal de Rionegro de reglamentar la prestación de Servicios Públicos Domiciliarios como lo hace con el decreto Municipal 302 de 2000, que le cita la Gerente de la empresa de acueducto a la accionante, en especial el artículo 7o, y que son los requisitos a cumplir, en especial el referido en el item 7.2?
Previo a resolver sus inquietudes, es preciso advertir que en razón a que su solicitud pretende conocer la posición jurídica sobre los aspectos referidos anteriormente, en virtud de la función prevista en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002, según el cual corresponde a esta Oficina Asesora Jurídica absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios, el presente documento se emite dentro de los límites previstos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por esta Oficina, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, en tanto no tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Así las cosas, los planteamientos previstos en el presente concepto jurídico se presentan de manera general y predicables de cualquier asunto en circunstancias similares.
Hechas las anterior precisiones, esta Oficina se pronuncia de manera general sobre el tema consultado, para lo cual nos referiremos al derecho de acceso a los servicios públicos domiciliarios, a las limitaciones legales al mismo, a la regulación específica para el sector de acueducto y alcantarillado; analizaremos la posición jurídica sobre la interpretación del artículo 53 del Decreto 1469 de 2010 y finalmente responderemos una a una sus preguntas, así.
1. Del derecho de acceso a los servicios públicos.
En cuanto al acceso al servicio público domiciliario, la Constitución Política (Artículos 1, 2, 334 y 365), la Ley 142 de 1994, particularmente el artículo 134 de esta última normativa, dispone que cualquier “... persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos”.
Sobre este derecho, se ratifica la posición adoptada en el Concepto SSPD-OJU-2009-001, del cual le remitimos copia, así:
“En la práctica, no siempre la materialización de este derecho encuentra una satisfacción plena como lo exige la propia Constitución, pues (...), pueden existir algunas restricciones para la prestación de estos servicios, en algunos casos en razón a que la propia limitación de coberturas no lo haga posible. (...) la diferencia con otros servicios públicos radica en que (...) la prestación de los llamados domiciliarios(3), se necesita hacerla a través de redes físicas conectadas al inmueble.
(…) el artículo 334 señala que, en su función de intervención, el Estado debe asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos. A su vez, el artículo 365 prescribe que es deber del Estado asegurar que los servicios públicos se presten de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Sin embargo, en el caso de los servicios públicos domiciliarios, el propio artículo 367 de la Constitución Política, reconoce que pueden existir limitaciones para un acceso universal. En efecto, el citado artículo establece que mediante ley (y para tal fin se expidió la 142 de 1994), se fijarán las competencias y responsabilidades concernientes a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, y se definirán entre otros aspectos relativos a su prestación, el que tiene que ver con la cobertura. (…).
Igualmente, a través de las funciones generales asignadas a las comisiones de regulación se les faculta para regular los monopolios cuando la competencia no sea posible; o la promoción de la competencia para lograr eficiencia en las operaciones de unos y otros, esto es, que haya mayor oferta en términos de cobertura, precios y calidad. También, de manera especial, las comisiones de regulación pueden ordenar: la fusión de empresas cuando haya estudios que indiquen que dicha medida es indispensable para ampliar coberturas y abaratar costos a los usuarios, así como la liquidación de empresas monopolísticas ineficientes. (Ley 142 de 1994, art. 73).
El mismo régimen de servicios públicos domiciliarios, con el propósito de hacer efectiva la ampliación de cobertura, ha establecido entre muchas otras disposiciones las siguientes: las áreas de servicio exclusivo reguladas por el artículo 40 y la función de los Comités de Desarrollo y Control Social (Art. 63) de procurar que la comunidad aporte los recursos necesarios para la expansión o el mejoramiento de los servicios públicos domiciliarios, en concertación con las empresas de servicios públicos domiciliarios y los municipios.
Pero, donde hay medidas regulatorias más concretas para la expansión de cobertura y el mayor acceso a los servicios públicos, es en la definición de las fórmulas tarifarias, cuando, para poner un ejemplo, en el caso de los servicios de acueducto y alcantarillado en la Resolución 287 de 2004, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, se establece la responsabilidad para los prestadores de esos servicios de incorporar las inversiones requeridas para garantizar la prestación futura del servicio y las expansiones con el fin de cumplir con el objetivo de extender y mantener las coberturas. (…).
Entonces, el acceso a los servicios públicos domiciliarios puede presentar restricciones físicas o financieras, que la propia normatividad desde el nivel constitucional ha reconocido. En otros casos, (...), la misma ley ha impuesto limitaciones por razones de prevalencia del interés general y en defensa de otros bienes jurídicos tutelados de orden constitucional prevalente, como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, el derecho a la propiedad, la seguridad, la salubridad, el orden público y hasta la propia vida. (…).
También la jurisprudencia ha reconocido que en ciertos eventos hay limitaciones para el acceso a los servicios públicos, como lo hizo la Corte Constitucional en la Sentencia T- 019 de 2002:
Ahora bien, a más de las condiciones jurídicas que el suscriptor potencial debe satisfacer, el inmueble correspondiente debe cumplir con los requisitos y calidades tanto físicos como técnicos que al respecto determinen las empresas con arreglo a los cánones legales y reglamentarios. De tal suerte que, por ejemplo, no podría celebrar el contrato de servicios públicos una persona que pese a su capacidad negocial habite o utilice de manera permanente un inmueble que amenaza ruina o presenta inestabilidades que atentan gravemente contra su integridad física. (arts. 1290Y 139.2, ley 142 de 1994). En esta perspectiva las empresas podrían negar las solicitudes de servicios por razones de carácter técnico y/o por no encontrarse dentro del programa de inversiones de la empresa, a menos que en este último evento el interesado asuma los costos que adicionalmente se causen. (Art. 3 decreto 1842 de 1991; art. 9.3 ley 142 de 1994). En todo caso debe observarse que el derecho a la prestación del servicio está condicionado al pago de las tarifas de conexión a que haya lugar y a la posibilidad técnica de la prestación del mismo. (Art. 4 decreto 1842 de 1991).
La Corte Constitucional por vía jurisprudencial ha reconocido que el derecho al acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho prestacional de contenido pragmático, es decir que para el acceso efectivo al mismo se deben tener en cuenta variables de tipo político y económico, que dependen de la planificación gubernamental y de las disposiciones presupuestales. La expansión en la cobertura, queda así también supeditada a las metas de gobierno. (Sentencia T-207 de 1995).
De igual forma, la Jurisprudencia de la Corte constitucional respecto al tema del acceso a los servicios públicos domiciliarios, ha desarrollado el tema del tratamiento en condiciones de igualdad a los usuarios en las sentencias T-564 de 1993 y T-432 de 1992, entre otras”. (negrilla fuera del texto original)
2. Restricciones legales para Acceder a los Servicios Públicos Domiciliarios.
Respecto a las restricciones legales para acceder a los servicios públicos domiciliarios, esta Oficina ratifica la línea conceptual expresada en los Conceptos SSPD-OJU-2009-001 y SSPD-OJ-2012-738, igualmente anexos al presente documento, en los siguientes términos:
“El derecho de acceso a los servicios públicos tiene unos límites en la prevalencia del interés general y en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional prevalente como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, el derecho a la propiedad, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Con este propósito, las Leyes 9 de 1989(4) y 388 de 1997(5) regulan la planeación y desarrollo del suelo urbano. Esta última señala como principios del ordenamiento territorial la función social y ecológica de la propiedad, la prevalencia del interés general sobre el particular y la distribución equitativa de las cargas y los beneficios.
De manera concreta, el artículo 34 de la ley 388 de 1997 dispone que los municipios y distritos deberían establecer las regulaciones complementarias tendientes a impedir el desarrollo de actividades y usos urbanos en estas áreas, sin que previamente se surta el proceso de incorporación al suelo urbano, para lo cual deberían contar con la infraestructura de espacio público, de infraestructura vial y redes de energía, acueducto y alcantarillado requerida para este tipo de suelo.
En igual sentido, el artículo 35 de la ley en estudio, definió suelo de protección como aquel constituido por las zonas y áreas de terrenos localizados dentro de cualquiera de las anteriores clases, que por sus características geográficas, paisajísticas o ambientales, o por formar parte de las zonas de utilidad pública para la ubicación de infraestructuras, para la provisión de servicios públicos domiciliarios o de las áreas de amenazas y riesgo no mitigable para la localización de asentamientos humanos, tiene restringida la posibilidad de urbanizarse.
Igualmente, el artículo 104 de la ley 388 de 1997, modificado por el artículo 2 de la Ley 810 de 2003, dispone que serían sancionados con la suspensión del servicio público en los términos de la ley 142 de 1994, quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos no urbanizables o no parcelables.
Conforme a estas disposiciones, aquellas zonas que configuren alto riesgo por el tipo de suelo, formen parte de las riveras de un río, o zonas donde técnicamente es imposible llevar los servicios públicos o que no hayan sido definidas como áreas de mejoramiento integral, estarían por fuera del perímetro de prestación de los servicios públicos domiciliarios y por tanto no serían susceptibles de solicitud de conexión o prestación en dichos sectores.
De lo anterior se concluye que dentro de la función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital, las entidades correspondientes, mediante acciones de carácter urbanístico determinan las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para vivienda.
De conformidad con lo anterior, por virtud de la ley se han creado restricciones del derecho de acceso a los servicios públicos tales como el ordenamiento urbano, teniendo en cuenta que esta prohibido el desarrollo de actividades y usos urbanos en áreas en las cuales previamente no se ha surtido el proceso de incorporación al suelo urbano, lo cual significa que dichos espacios deben contar con infraestructura vial y redes de energía, acueducto y alcantarillado requerida para este tipo de suelo, con el objeto de posibilitar el acceso al servicio público o en zonas que se encuentren por fuera del denominado perímetro de servicio”.
3. Requisitos para el Acceso al Servicio Público Domiciliario de Acueducto y Alcantarillado.
Para el caso de los servicios de Acueducto y Alcantarillado, el Artículo 7 del Decreto 302 de 2000, establece los requisitos para el acceso al mismo, así:
“ARTICULO 7. CONDICIONES DE ACCESO A LOS SERVICIOS. Para obtener la conexión de los servicios de acueducto y alcantarillado, el inmueble deberá cumplir los siguientes requisitos:
7.1. Estar ubicado dentro del perímetro de servicio, tal como lo dispone el parágrafo segundo del artículo 12 de la Ley 388 de 1997.
7.2. Contar con la Licencia de Construcción cuando se trate de edificaciones por construir, o la cédula catastral en el caso de obras terminadas.
7.3. Estar ubicado en zonas que cuenten con vías de acceso o espacios públicos y redes de acueducto o alcantarillado requeridas para adelantar las redes locales y las conexiones domiciliarias que permitan atender las necesidades del inmueble.
7.4. Estar conectado al sistema público de alcantarillado, cuando se pretenda la conexión al servicio de acueducto, salvo lo establecido en el artículo 4o. de este Decreto.
7.5. Contar con un sistema de tratamiento y disposición final adecuada de aguas residuales debidamente aprobado por la autoridad ambiental competente, cuando no obstante, ser usuario o suscriptor de la red de acueducto, no existe red de alcantarillado en la zona del inmueble.
7.6 Los usuarios industriales y/o especiales de alcantarillado que manejen productos químicos y derivados del petróleo deberán contar con un plan de contingencia que garantice que bajo ninguna condición se corre el riesgo de que estas sustancias lleguen al sistema público de alcantarillado.
7.7. La conexión al sistema de alcantarillado de los sótanos y semi-sótanos podrá realizarse previo el cumplimiento de las normas técnicas fijadas por la entidad prestadora de los servicios públicos.
7.8. Contar con tanque de almacenamiento de agua cuando la Entidad Prestadora de Servicios Públicos lo justifique por condiciones técnicas locales. Los tanques de almacenamiento deberán disponer de los elementos necesarios para evitar los desperdicios y la contaminación del agua y deberán ajustarse a las normas establecidas por la entidad.
7.9. En edificaciones de tres (3) o más pisos, contar con los sistemas necesarios para permitir la utilización eficiente de los servicios”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original)”.
En tal sentido, únicamente las personas que cumplan con los requisitos antes transcritos podrán acceder a los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado.
Ahora bien, sobre el acceso al servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, y mediante Concepto Unificiado SSPD-OJU-2009-001, anexo, esta oficina precisó lo siguiente:
“... según el artículo 3.20 del Decreto 302 de 2000 se consideran instalaciones legalizadas aquellas que han cumplido todos los trámites exigidos por la Entidad Prestadora de los Servicios Públicos y tiene vigente un contrato de condiciones uniformes.
Así mismo, de conformidad con el artículo 33 del Decreto 302 de 2000, a solicitud de las juntas de acción comunal, la entidad prestadora podría instalar pilas públicas para atender necesidades de asentamientos subnormales, sin urbanizador responsable y distante de una red local de acueducto.
Finalmente, el numeral 3.27 del artículo 3 del Decreto 229 de 2002, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000 reglamentario de la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, el suministro de agua por la entidad prestadora del servicio de acueducto por medio de pilas públicas es de carácter provisional, para el abastecimiento colectivo y en zonas que no cuenten con red de acueducto, siempre que las condiciones técnicas y económicas impidan la instalación de redes domiciliarias”.
4. Interpretación del artículo 53 del Decreto 1469 de 2010.
Sobre la aplicación del Artículo 53 del Decreto 1469 del 2010(6), en materia de conexión de los servicios públicos domiciliarios, esta Oficina ratifica la línea conceptual señalada en el Concepto SSPD-OJ-2010-723 del cual le remitimos copia, en el sentido de indicar que el certificado de permiso de ocupación al que se refiere la norma no es un requisito exigible para el acceso a dichos servicios.
Así mismo es de precisar que el “permiso de ocupación” es una figura diferente a la “licencia de construcción” y que es sólo esta última la que pueden exigir las empresas de servicios públicos domiciliarios como condición de acceso a los mismos.
En efecto, el Artículo 7 del Decreto 1469 de 2010, define la licencia de construcción, así:
“... Es la autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural, y demás normatividad que regule la materia. En las licencias de construcción se concretarán de manera específica los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la respectiva edificación”.
La misma normativa en el Artículo 53, objeto de su consulta, se refiere al Certificado de Permiso de Ocupación, en los siguientes términos:
“... Es el acto mediante el cual la autoridad competente para ejercer el control urbano y posterior de obra, certifica mediante acta detallada el cabal cumplimiento de:
1. Las obras construidas de conformidad con la licencia de construcción en la modalidad de obra nueva otorgada por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias.
2. Las obras de adecuación a las normas de sismorresistencia y/o a las normas urbanísticas y arquitectónicas contempladas en el acto de reconocimiento de la edificación (…).
Una vez concluidas las obras aprobadas en la respectiva licencia de construcción, el titular o el constructor responsable, solicitará el certificado de permiso de ocupación a la autoridad que ejerza el control urbano y posterior de obra. (…).
En el evento de verificarse incumplimiento de lo autorizado en la licencia o en el acto de reconocimiento de la edificación, la autoridad competente se abstendrá de expedir el certificado correspondiente e iniciará el trámite para la imposición de las sanciones a que haya lugar.
En ningún caso se podrá supeditar la conexión de servicios públicos domiciliarios a la obtención del permiso de ocupación y/o demás mecanismos de control urbano del orden municipal o distrital. Dicha conexión únicamente se sujetará al cumplimiento de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y sus reglamentaciones o a las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan”. (…) Subrayado fuera de texto.
De la lectura de las disposiciones comentadas puede evidenciarse que la finalidad de la licencia de construcción es distinta a la del permiso de ocupación y que además, la primera es expedida, por la autoridad competente, con anterioridad a las obras, mientras la segunda se expide con posterioridad a las mismas.
Ahora bien, la norma transcrita es enfática al ordenar que la conexión de los servicios públicos domiciliarios no puede supeditarse a la obtención del referido permiso y/o demás mecanismos de control urbano del orden municipal o distrital, pero señala que para efectos de tal conexión se deberán aplicar las disposiciones previstas en la Ley 142 de 1994 y sus reglamentaciones o a las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan.
En este sentido, para el acceso al servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado es preciso acatar lo previsto en el Artículo 7° del Decreto 302 de 2000, norma que se encuentra vigente, es reglamentaria de la Ley 142 de 1994 y regula de manera específica dicho acceso.
Así las cosas, la licencia de construcción, cuando se trata de edificaciones por construir o la cédula catastral en el caso de obras terminadas, en los términos del Numeral 7.2 del Artículo 7 del Decreto 302 de 2000, constituyen requisitos para acceder al servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado, de carácter obligatorio y en consecuencia, exigibles por parte del prestador correspondiente.
De conformidad con lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica responde sus inquietudes de la siguiente manera:
En cuanto a su primera consulta, el artículo 53 del Decreto 1469 de 2010 es claro en señalar que no es posible supeditar la conexión de los servicios públicos domiciliarios a la obtención del permiso de ocupación, teniendo en cuenta que la conexión al servicio unicamente se sujetará al cumplimiento del régimen de los servicios públicos domiciliarios previsto en la Ley 142 de 1994 y la regulación, el cual ha sido objeto de desarrollo en el presente documento.
En el caso particular del permiso de ocupación, este es un requisitos distinto a la existencia previa de la licencia de construcción, cuya inexistencia si constituye una limitación al acceso al servicio, en los términos previstos en el numeral 7.2 del Decreto 302 de 2000.
Ahora bien, señala en su consulta que la tutelante no tiene legalizada la vivienda, aspecto que no es claro puesto que no señala las razones para tal afirmación y pregunta si tendría derecho a que la ESP le permita el acceso al servicio.
Sobre la posibilidad acceso en asentamientos subnormales y barrios de invasión, son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de los jueces de tutela por medio de los cuales se ha ordenado a las ESP ejecutar todas las acciones necesarias para suministrarles el servicio de agua dada su calidad de derecho fundamental, que lleva a que nadie pueda ser privado de la cantidad suficiente de agua para satisfacer sus necesidades fundamentales.
Teniendo en cuenta lo anterior es como a través de la Sentencia C-1189 de 2008, Magistrado Ponente Doctor Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente D-7368, fue declarada inexequible la prohibición de invertir recursos en asentamientos originados en invasiones o loteos ilegales y la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de abstenerse de suministrarlos dispuesta por el artículo 99 de la Ley 812 de 2003, entre otros aspectos por lo siguiente:
“No obstante, el medio utilizado para alcanzar los fines constitucionales mencionados no resulta admisible desde el punto de vista constitucional, porque la prohibición establecida en el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 es demasiado amplia e indeterminada acerca de la entidad, o el tipo de servicio o inversión pública a la que se refiere, como quiera que prohíbe cualquier inversión de recursos públicos o prestar servicios públicos en asentamientos o invasiones ilegales o el suministro de cualquier servicio público en edificaciones sobre dichos terrenos. Por ejemplo, impide la protección de la seguridad personal, o la defensa de las libertades de los habitantes de asentamientos ilegales; así mismo, la construcción de obras encaminadas a proteger la vida de las personas, frente a riesgos de derrumbe o de inundación, frecuentes en este tipo de asentamientos. Estarían excluidos servicios de tanta importancia para la vida y la salud, como el suministro de agua o la construcción de alcantarillado. A juicio de la Corte, lo anterior desconoce abiertamente el principio del Estado Social de Derecho (art. 1o. C.P.), los fines esenciales y las obligaciones sociales del Estado (arts. 2, 365, 366, 367, 368, 369 y 370 entre otros). Los servicios públicos han de estar al alcance de todos los colombianos y ninguna norma puede excluir de su acceso a ciertas personas en razón a su condición de pobreza o de marginalidad, como lo hace la norma acusada. Al contrario, el artículo 13 de la Carta señala que la debilidad económica y la marginación debe ser el fundamento de acciones afirmativas en beneficio de quienes por su situación socioeconómica precaria se encuentran expuestos a riesgos, amenazas y viscitudes que tienen un profundo impacto en su capacidad de llevar una vida digna y de integrarse a las actividades propias de una sociedad organizada. El Estado ha de propender por un crecimiento urbano sostenible y planificado, pero ello no debe hacerse a expensas de excluir del acceso de agua y otros servicios públicos, máxime si los afectados son individuos bajo una situación de especial vulnerabilidad. En conclusión, el medio legal no es efectivamente conducente para la consecución de la finalidad buscada porque la aplicación de las prohibiciones acusadas provoca la vulneración de los mismos principios y fines perseguidos por la norma, que pueden lograrse a través de otros medios como la reubicación de esas personas. Por consiguiente, el artículo 99 de la Ley 812 de 2003 fue declarada inexequible”.
De acuerdo con el aparte jurisprudencial citado (…), ya no existe prohibición legal para que el alcalde pueda girar recursos con destino al otorgamiento de subsidios en zonas de invasiones, loteos y edificaciones ilegales, ni para que las empresas de servicios públicos puedan suministrar tales servicios en este tipo de inmuebles.
Ahora bien, si bien es cierto, actualmente se presenta una inexistencia de prohibición ante la sentencia citada y la reiterada posición jurisprudencial, las cuales confluyen en que deba suministrarse los servicios públicos en dichas zonas, también lo es que para poder realizar la prestación de los mismos el solicitante y el inmueble deberán encontrarse en las condiciones previstas por la empresa, de tal manera que sea posible la prestación del servicio, en razón a que además de los derechos de las zonas en mención, también debe prevalecer el interés general, en la defensa de otros bienes jurídicos de orden constitucional como la protección de un ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Por tanto, el hecho que existan precedentes jurisprudenciales con los que se buscan permitir el acceso de toda la población, sin discriminación alguna a los servicios públicos, no quiere decir que se debe desconocer la necesidad de que exista un crecimiento urbano sostenible y planificado y que el usuario y el inmueble deban contar con las condiciones para que se pueda prestar el servicio.
De igual forma, es necesario indicar que de acuerdo con las Leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, es competencia de los municipios, regular el uso del suelo y establecer los criterios para el ordenamiento territorial del municipio y el distrito respectivamente. En el cumplimiento de la función pública del urbanismo, los municipios y distritos deberán dar prelación a la planeación, construcción, mantenimiento y protección del espacio público sobre los demás usos del suelo urbano.
Igualmente, es competencia de los municipios apoyar con inversiones y demás instrumentos previstos en la Ley 142 de 1994 a las empresas de servicios públicos promovidas por el Departamento y la Nación, para realizar las actividades de su competencia.
Por lo tanto, corresponderá al municipio clasificar y certificar la existencia de los asentamientos recurriendo al Plan de Ordenamiento Territorial y buscar soluciones concertadas con los prestadores que garanticen el acceso a los servicios públicos para toda la población pero que también protejan el ambiente sano, el ordenamiento urbano, la seguridad, la salubridad y el orden público.
Consideramos que la solución de fondo a la problemática es competencia de las autoridades distritales, municipales e incluso departamentales y nacionales, por corresponder a un problema de política social, de acuerdo con las normas del plan de ordenamiento territorial y demás normas urbanísticas.
En cuanto a su segunda inquietud, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, manifestó lo siguiente:
“Encuentra la Sala que una de las normas a las que se refiere el A quo para determinar que existe normas contradictorias a la que se estudia es la contenida en el decreto 302 de 2000, artículo 7; sin embargo, dicho precepto exige para el acceso a los servicios de acueducto y alcantarillado, contar con la licencia de construcción, licencia que no es la misma que el permiso de ocupación (...)(7)”. Subrayado fuera de texto.
De otra parte, respecto a la prevalencia del Decreto 1469 de 2010 (Artículo 53), sobre las normas de carácter urbanístico que profieren los municipios y distritos, y mediante las cuales se exigen requisitos para el acceso a los servicios públicos domiciliarios adicionales a los establecidos en Ley 142 de 1994 y demás normas que la reglamentan, modifican o complementan, se puede consultar la Sentencia de Segunda Instancia, Radicado 05014071002-2010-00005-01, proferida por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes 003 de Medellín y la Sentencia, Acción de Cumplimiento No. 002, Radicado 05001333102820100035800, proferida por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Medellín(8).
En respuesta a su tercera pregunta, resulta imperativo aclarar que el Decreto 302 de 2000, no es de orden municipal sino nacional. En efecto se trata de un decreto reglamentario de la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de servicios públicos de acueducto y alcantarillado, expedido por el Presidente de la República en en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el Numeral 11 del Artículo 189 de la Constitución Política.
Ahora bien, los municipios y distritos tienen unas competencias en materia urbanística que derivan de la Constitución Política (Artículo 90) y de la ley (Ley 9 de 1989, Ley 388 de 1997), las cuales se concretan en normas que se aplican en su jurisdicción.
En tal sentido y en materia de servicios públicos domiciliarios, los prestadores deben dar cumplimiento a las normas urbanísticas proferidas por los municipios y distritos, donde prestan sus servicios, siempre que tales regulaciones no incluyan requisitos, para el acceso a los servicios públicos domiciliarios, adicionales a aquellos establecidos en la Ley 142 de 1994 y demás normas que la reglamentan, modifican o complementan.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Proyectó: ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA – Abogada Asesora Oficina Asesora Jurídica.
Revisó: MARÍA DEL CARMEN SANTANA SUÁREZ – Coordinadora Grupo de Conceptos.
Anexo: Conceptos: SSPD-OJU-2009-001, SSPD-OJ-2010-723, SSPD-OJ-2012-738.
NOTAS AL FINAL:
1. Radicado: SSPD 20135290182542 – OFICIO 395 JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL RIONEGRO ANTIOQUIA.
Tema: ACCESO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Limitaciones.
2. Ley 1437 de 2011.
3. Ley 1437 de 2011.
4. Por la cual se dictan normas sobre Planes de Desarrollo Municipal, Compra – Venta y Expropiación de Bienes y se dictan otras disposiciones.
5. Por la cual se modifica la Ley 9a de 1989, y la Ley 3a de 1991 y se dictan otras disposiciones.
6. “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”.
7. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Concepto SSPD-OJ-723-2010 (Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Acción de Cumplimiento Radicado 210-00334-01, Sentencia S-03-275 AP).
8. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Asesora Jurídica, Concepto SSPD-OJ-723-2010.
